法律的界限-实证主义命题群之展开

nbsp;   序
    无论我们怎样“重新发现了人的心灵”，但我们无疑早已进
入了“分析的时代”。这个时代的学者被迫在各种话语、多重立
场和意见杂陈的喧嚣中找到冷静、客观、理性辩论的基点，为“心
的概念”、可以接受的表达、正确的理解和沟通、可靠的知识建立
起一个商谈的平台。
    这样一种精神气质亦渐渐蔓延至法学研究者的日常作业之
中，我们在哈特、德沃金、拉兹、麦考密克和阿列克西的作品中已
经感受到法学分析和论辩本身所透现的“精致的风格”，而这种
风格恰恰是法学这样一门学问自始不可或缺的。
    现代的法律已经逐渐脱离原始法的直观、感性的想象，变得
愈来愈抽象和晦暗不明，与工商时代的多种语境、关系和变数扭
结在一起，形成了一个被多重意义、多种系统环境包裹着的系
统。生活在当下的每一个人，哪怕是创造法律身形的立法者和
专事研究的法学者亦难以窥览其复杂交织的全貌。不可否认，
*优秀的法学者都会在这个利维坦面前显得局促和惶惑。我们
似乎普遍具有前所未有的无力感。
    其实，这也是一种挑战，一种像埃德加·莫兰(Edgar Morin)
所称“复杂性的挑战”。复杂而混沌的法律问题要求我们的法
学者学会“与不确定性一起工作”，在无序的、非常规的社会事

件、法律案件以及语义模糊的法律条文所构成的“意义漂移的世
界”中寻找到一种确定无疑的知识圭臬、商谈的规则和求解的答
案。无论如何，在这个过程中我们一刻也离不开法学方法。尽
管我们并非倡导“方法至上”(约翰·杜威语)，但我们也惟有依
靠方法才能使自己的信念逐渐通过证成转化为知识。
    我们收录于“丛书”的作品并非是一眼即寻求到“法的目的
地”的理论体系，它们大多只是尝试从某种方法、视域或立场出
发探寻某个特殊法律问题的理论努力，它们所提供的或许只是
一个可能的出发点、一种认识的可能性或者一个在众多理解中
的一种理解。但我们希望有一份真诚的心情对待学术，并在法
学方法论领域始终保守这一谨慎的态度。
    舒国滢
    2006年9月于北京

第三章社会惯习命题
    作为当代实证主义的主要批判者，德沃金自然难以认同实证主义
的理论诉求，无论是包容性实证主义还是排他性实证主义的理论都是
其批判的对象。虽然原则理论的批判功能被实证主义者成功地驳回，
但是针对实证观念的批判却被证明找准了实证主义的痛处。因此德
沃金后来的理论发展基本上建立在这个基础之上，[1]他不但由此继
续坚持反对实证主义的基本立场；而且发展出“整体法”(1aW as integ—
rity)理论，成为实证主义理论可能的替代品。由此一来，实证主义者
若要证明自身理论的优势地位，就必须能够回应对实证观念的批判，
并且寻找到整体法理论的缺陷。其中，巩固实证观念的任务更为主
要，因为即使成功地批判了整体法理论，然而如果不能破解德沃金反
对实证主义的理由，那么实证主义理论的优势地位并不能顺利奠定。
这是因为，我们无法排除在整体法理论与实证主义之外，还存在着其
他理论选择的可能性。然而，更为关键的问题是实证观念本身存在相
当程度的理论困难，因为它既指明法律是某种社会事实，同时又承认
法律的规范性特点；但是，坚持“应然与实然两分”的“休谟问题”[2]始
终在提醒着我们，从实然的事实中推导出应然的规范性将是十分困难
的。这就意味着，实证主义者对于实证观念的肯认，必须以寻找跨越
事实与规范性之间鸿沟的桥梁为首要条件。[3]否则，法律的规范性

以及相关的权威性问题，就只能在另外的规范性领域寻找来源，这就
使得在道德领域为法律寻找规范性的做法成为可能，而自然法理论正
是这种思路的集中体现。
    基于以上考虑，本章将以德沃金对实证观念的进一步批判为开
端。其次，考察哈特在《法律的概念》一书的“后记”中对于德沃金批
判的总体回应，尤其是哈特的“惯习主义”转向及其意义，因为毕竟后
来的实证主义理论都是建立在对哈特理论模型的修补之上；再次，将
考察科尔曼(Jules Coleman)的合作性惯习(coordination convention)与
马尔默(Andrei Marmor)的构成性惯习(constitutive convention)理论，由
于它们分别代表了包容性实证主义与排他性实证主义对于实证观念
的发展，因此本部分的另一个任务就是证明合作性惯习的选择优于构
成性惯习。然后，再通过引入“共享合作行为”理论，完成从作为社会
事实的合作性惯习中导出义务的任务，证明事实与规范性沟通的可能
性。在开始本章的正文之前，首先需要进一步限定实证主义惯习命题
的内涵，这是本章的基础。所谓惯习命题就是指，法律的合法性标准
在本质上是某种惯习。[1]从这个意义上看，显然惯习命题是针对承
认规则的属性而言的，至于其他的法律规则或法律原则，并不需要具
有此项特点，也并不需要有相关的社会惯习相互印证。
    **节  Dworkin对惯习命题的挑战
    德沃金并不甘心仅仅以实证主义理论批判者的身份留名于世，批
判只不过是其阐发自身理论的必要铺垫而已。在德沃金*重要的著
作——《法律的帝国》[2]中，德沃金将惯习主义(conventionalism)、实
用主义(pragmatist)以及整体法理论视为并列的法律理论形态，并且通

过对前两者的批判，证明了只有整体法理论才是*具说服力的，并且
*能够与法律实践相协调的学说。其中对于惯习主义的批判，其实就
是通过反对惯习命题进而否定实证观念，*终达到推翻实证主义解释
力的目的。为了完成上述任务，德沃金进行了一系列的理论推衍：首
先，他通过区分法律命题与法律基础，证明了存在着经验争论与理论
争论这两种有关法律的争论形态，进而将实证主义定位为一种仅仅关
注于经验争论的理论，因此它无力回答理论争论的问题；其次，通过将
以往的法律理论确定为语义学理论，以建设性解释的概念否认这个理
论的有效性，这就是德沃金所谓的插在实证主义者身上的“语义学之
刺”；*后，直接批判惯习主义的两个具体形态——严格的惯习主义与
温和的惯习主义，由于它们既不能与法律实践相协调，也不能为法律
实践提供正当性说明，这两种惯习主义都应当放弃。因此，只有整体
法理论才是*为适当的法律学说。上述三个部分共同构成了对于惯
习命题的打击，我们将详细描述德沃金上述三个批判的主要内容，并
表明这些批判带给实证主义理论何种打击。同时，在适当的时候，将
考察其整体法理论，并做一评价。