新民事诉讼法实务精答

前言
    2007年10月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第三
十次会议表决通过了《全国全国人民代表大会常务委员会关于修改
(中华人民共和国民事诉讼法)的决定》，这意味着立法机关对施行
了16年的民事诉讼法首次出台修改决定，一系列重大修改直击“申
诉难”、“执行难”两大司法顽疾。
    民事诉讼法是审理民事案件的基本法律。现行民事诉讼法是
1991年由第七届全国人民代表大会第四次会议通过的，该法的施行
对于保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，
正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁
民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维
护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行都起到了
重要的作用。但随着改革开放和经济社会的发展，经济成分、组织
形式、利益关系日趋多样化，新情况、新问题不断出现，民事纠纷
日益增多，公民、法人向人民法院提起民事诉讼维护自身合法权益
的民事案件大量增加，人民法院在审理和执行过程中遇到了许多新
的矛盾和难题，民事诉讼法的现有规定已经不能完全适应司法实践
的需要，有必要总结民事审判实践经验，修改完善民事诉讼法。
    民事诉讼法修改早已列入十届全国人大常委会立法规划和今年
的立法计划。十届全国人大五次会议期间，湖南团江必新等30名代
表提出《关于修改民事诉讼法以解决“执行难”“申诉难”的议案》，
 并提出了民事诉讼法修正案草案的建议稿。全国人大常委会法制工
作委员会以该议案为基础，吸收其他代表有关议案的意见，并考虑
专家的建议，会同全国人大内务司法委员会和*高人民法院、*高
人民检察院多次研究修改形成草案。2007年6月以来，十届全国人
大常委会第二十八、二十九、三十次会议对民事诉讼法修正案草案
进行了3次审议。本次修改民事诉讼法集中对民事诉讼法中的审判
监督程序和执行程序作出修改。
    为解决当事人“申诉难”问题，修改决定进一步将再审事由具
体化，把民事诉讼法规定的再审事由从5项情形具体化为13项情
形，增强可操作性，减少随意性，避免应当再审的不予再审，切实
保障当事人申请再审的权利；为了避免由原审人民法院自己纠错较
为困难，当事人不信任原审人民法院会公正处理再审申请的问题，修
改决定明确规定当事人可以向上一级人民法院申请再审，同时明确
人民法院应当自收到再审申请书之日起3个月内审查，及时裁定再
审或裁定驳回申请。此次修改还完善了检察机关法律监督的规定，将
抗诉事由从现行法律规定的4项情形进一步具体化为5项情形，并明
确规定接受抗诉的人民法院应当在30日内作出再审的裁定。修改决
定针对特殊情形适当延长了当事人申请再审的期间，规定当事人申请
再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出，而2年后据以
作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在
审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者
应当知道之日起3个月内提出。这样更利于保护当事人的权利。
    为解决“执行难”问题，修改决定对被执行人未履行法律义务
的处罚增加了部分条款，明确规定：被执行人不履行法律文书确定
的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制
出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规
定的其他措施。被执行人转移、隐匿财产以逃避债务，是造成“执
行难”的原因之一。修改决定规定，被执行人不履行法律文书确定
的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执
 行措施。修改决定还规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确
定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。
被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对
被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任
人员予以罚款、拘留。根据现行民事诉讼法，基层人民法院和中级
人民法院根据需要可设立执行机构。从实际工作考虑，*高人民法
院和高级人民法院也需要设立执行机构，对执行工作予以指导和管
理。据此，修改决定规定，人民法院根据需要可以设立执行机构。针
对实际工作中异地执行面临的困难，修改决定还规定：“发生法律效
力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由**
审人民法院或者与**审人民法院同级的被执行的财产所在地人民
法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人
住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”
    为了帮助广大读者了解新民事诉讼法的基本内容，我社约请*
高人民法院及有关院校、司法机关、行政机关的专家、学者共同编
写了《新民事诉讼法理解与适用丛书》。
    本套丛书以新民事诉讼法和现行有效的其他法律及其配套行政
法规、司法解释等为基础，依法律条文的顺序，全面反映新民事诉
讼法的主要内容及其在司法实践的适用情况，尤其关注配套司法解
释的相关内容。本套丛书以准确反映新民事诉讼法的立法宗旨和司
法实践为基本要求，力求做到准确、全面、权威。
    《新民事诉讼法实务精答》系本套丛书的一种，以新民事诉讼法
和配套司法解释为根据，结合司法实践中的疑难问题，以问题解答
的形式全面系统地反映了新民事诉讼法的立法原意和诉讼实务中的
具体适用，具有很强的针对性和可操作性。
    我们相信，本套丛书的出版，对于广大读者学习和适用新民事
诉讼法，将会提供有益的帮助。
    人民法院出版社]

  第六章  财产保全和先予执行
    **节  诉讼财产保全与诉前财产保全
  。采取诉讼财产保全应具备什么条件?
  诉讼财产保全，是指人民法院在受理诉讼后作出判决前这段时
间内，为保证将来生效判决的执行，对当事人的财产或争议的标的
物采取的强制性措施。但是，在例外情况下，诉讼中的财产保全也
可以判决后作出。《*高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉
讼法)若干问题的意见》第103条规定：“对当事人不服一审判决提
出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有
转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由
**审人民法院依当事人申请或依职权采取。”
    采取诉讼财产保全必须具备的条件是：
    1．采取保全的案件必须是给付之诉
    给付之诉具有给付财物的内容，具有执行性，存在着保全的必
要性，确认之诉与变更之诉无给付内容，不存在判决生效后执行的
问题，因而也不发生诉讼保全问题。
    2．须具有采取财产保全的必要性
    并不是所有的给付之诉案件都能够采取财产保全，只有具备
 《民事诉讼法》第92条规定的法定原因，即“可能因当事人一方的
行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行”，才能够采取财产
保全措施。当事人一方的行为，主要是指一方当事人擅自将其财产
或争议的标的物转移、转让、隐匿、挥霍等行为；其他原因，则主
要指客观上的事由，如诉讼标的物或有关财物属于鲜活物品，易腐
烂或变质，不宜长期保存。
    3．当事人提出财产保全的申请
    在一般情况下人民法院只能根据当事人的申请采取财产保全措
施，“当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财
产保全措施。”对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决
不能执行或者难以执行的案件，人民法院可以根据对方当事人的申
请，作出财产保全的裁定，只有在当事人没有提出申请，而人民法
院又认为有必要采取保全措施的，才可以主动采取财产保全措施，但
必须慎重。《*高人民法院关于在经济审判中严格执行(中华人民共
和国民事诉讼法)的若干规定》规定，人民法院对财产采取保全措
施，一般应当由当事人通过提出符合法定条件的申请才能进行，只
有在诉讼争议的财产有毁损、灭失等危险或者有证据表明被申请人
可能采取隐匿、转移、出卖其财产的，人民法院才可依职权采取保
全措施。
    o诉讼财产保全的申请人是否必须提供担
保?
    当事人申请诉讼财产保全，原则上应当采用书面形式，申请书
中写明请求保全财物的名称、数量或价额，财物所在的地点，需要
保全的原因等。但对于采用书面形式确有困难的，也可以口头方式
提出申请，由人民法院记入笔录。当事人在诉讼中申请保全，应当
向受诉人民法院提出。
    对诉讼中的财产保全，当人民法院要求当事人提供担保时，当
 事人也必须提供担保，因此提供担保也是财产保全程序中的一个重
要环节。人民法院要求申请人提供担保，而申请人拒不提供担保的，
人民法院将驳回财产保全的申请。当然人民法院对于申请人的财产
保全申请，也可以不要求申请人提供担保，但在此种情况下，申请
人也可主动提供担保。提供担保的目的在于使因申请错误而蒙受损
失的被申请人及时地得到赔偿，因此，申请人提供担保的价值应相
当于请求保全的数额。
  o人民法院如何审查诉讼财产保全的申请?
  为了防止财产保全被滥用，人民法院应认真审查申请人的申请
是否符合法定条件，对符合法定条件的，才能裁定采取保全措施，不
符合条件的，应当裁定驳回。经审查后，如认为被申请人为有偿还
能力的企业法人的，一般不得采取查封、冻结的保全措施。审查应
当在法律规定的期限内完成，《民事诉讼法》第92条第3款的规定，
对情况紧急的诉讼保全申请，受理的人民法院应当在48小时内完成
审查并作出裁定，对情况不紧急的，应当在一个合理的时间内完成
审查。
    人民法院一旦裁定采取财产保全，就应当立即开始执行，根据
《*高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第
5条的规定，人民法院在审理民事案件中作出的财产保全裁定，由审
理案件的审判人员负责执行。当事人不服人民法院裁定的，可申请
复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。对当事人不服财产保全
裁定提出的复议申请，人民法院应及时审查。裁定正确的，通知驳
回当事人的申请；裁定不当的，作出新的裁定变更或者撤销原裁定。

    二㈡㈡八年一月