刑法规范的阐释与改造

　　《刑法规范的阐释与改造》：　　3.风险刑法与刑法的人权保障功能相违背　　人权，是指人的各项基本权利。随着人类文明的发展，人权已成为当今各国和国际社会在处理政治、经济、法律等各项事务时需要优先予以考虑的问题。人权的进步需要各方面的保障，尤其是法治保障。刑法作为法律体系中的底线法，其保护利益的广泛性、重要性以及对不法行为制裁的强制性与严厉性等特点，都使得刑法成为人权保障体系中*为重要的内容之一。刑法不仅是自由人的大宪章，也是犯罪人的大宪章，这也是对刑法人权保障功能的*好诠释。平等而广泛地保护个人权利不受侵害，尤其是不受来自于国家公权力的不当侵害，是我国实现刑事法治的基本前提。　　风险刑法将刑罚的目的从消极的一般预防转变为积极的一般预防，试图通过大量采用刑事干涉普遍化和刑事处罚提前化的做法，创制和形成新的规范意识，使社会公众相信并忠诚于法律，从而达到理想中的安全效果。然而，规范意识作为一种内心确信，更多地应当归属于道德范畴。而严格区分道德与法律，由法律调整人们的外在行为，由道德调整内心意愿，则是近代法的基本原则。混淆道德与法律的界限，就意味着用*具严厉性的刑法去规范人们的内心，使个人权利完全受制于公权力而毫无保障可言。由此可见.对于风险刑法而言，作为个体的人是被作为特定的危险源加以管控与预防的，个人作为道德主体的权利被完全忽视，用以保障公民安全的刑法规范，因过度干预公民的个人自由而可能成为制造新的、更深层次不安全的源头，甚至引起更大的社会动荡。　　（三）博弈与妥协：以传统刑法为主导的开放刑法体系的形成　　自1979年刑法施行以来，历经三十多年的修正与完善，现有刑法体系已臻完整，其内部结构合理、逻辑严谨、内容翔实、规则严密，基本能够满足社会防治的需要。即使在因日新月异的高科技重大发展而使得社会呈现出全新的特性与趋向的当下，这种经过长期探索与努力建立起来的刑事法律体系正日益受到风险的侵蚀与困扰；即使“它们动摇了现代刑法制度应对风险所依托的理念与原则，致使大量的违法犯罪行为从规则和标准组成的强大法网中脱逃，严重影响和威胁着人类的生存和生活”，①但基于风险社会所构建的、旨在防范与控制现代风险的风险刑法理论，因有违现代刑事法治的基本精神与价值追求，因此绝对不应成为取代传统刑法的理由。应当说，两种立法分别以不同的出发点，各自诠释了对有悖于社会正常规范的脱轨行为进行控制的理念与思路，因而各有千秋，但基于立法不可避免的局限性，也各有缺漏。在风险社会语境下，放弃任何一方的做法都稍嫌偏激，因而，比较恰当的做法是，“将‘风险刑法’理论主张者的若干思考、结论纳入我国传统刑法的理论框架中，取其精华、去其糟粕，并以传统刑法理论的基本价值观念限制其不当功能的发挥”。②　　1.坚持以传统刑法为主导的刑事立法观　　刑事立法是一个国家法治文明的标志与象征，其正当性与科学性直接关系到国家的法治建设与社会治理。罪刑法定原则的确立，个人责任原则、刑法谦抑原则、刑罚的报应性以及严格的立法程序限制等，在为刑法的正当性提供法理依据的同时，也为预防与限制国家刑事立法权的恣意设置了界限。在现代社会中，刑法被越来越多地赋予了各种社会期盼，管制社会、控制风险、保障人权等都被纳入刑法的规范职能。然而，就刑法的本源功能而言，作为管理者的一种工具，刑法更多地还是发挥着管制功能。报应被认为是刑法的应有之义，时至今日，罪责依然被作为法定刑设定的重要依据。　　……