中国矿业立法理论与实务

　　《中国矿业立法理论与实务》：　　2.《民法通则》和《物权法》都是规范市场经济的基本规则。2007年颁行的《物权法》第132条规定：“依法取得的探矿权、采矿权……受法律保护。”从法解释的角度看，这个“依法”之“法”系指《矿产资源法》等关于矿业权的专门法律法规。但是考虑到立法背景，《物权法》的上述规定，实际是指明了《矿产资源法》的修改要适应《物权法》规定的立法目的和立法方向。　　而当前一些学者依据以《矿产资源法》为基础的法律法规和规范性文件的规定来阐释矿业权，从而否定其用益物权法律属性的研究方式，显然不符合法解释学的目的解释原则。从这个角度来说，一些学者基于矿业权产生须经行政许可或者行政特许，进而对矿业权是否系物权，乃至用益物权展开批评，这恰恰暴露出其法解释学理论基础的弱点。　　二、由矿产资源所有权派生的矿业权是一种受公法规制的私权　　（一）矿产资源所有权在公法理论中也只能被视为私物　　作为矿产资源所有权派生的子权——矿业权是一种具有公权色彩的私权。在矿业权产生过程中，矿产资源所有权起着决定作用。母权起“遗传作用”与“分娩作用”，母权把它自己的占有、使用、收益等若干权能让渡给准物权人分享。没有母权的“遗传”与“分娩”，准物权就不会含有占有、使用、收益等权能，就不会有支配权。　　另外，母权中起“遗传作用”或者“分娩作用”的是国家所有权中的核心——私的所有权。在这一过程中，作为母权的矿产资源所有权与典型的他物权的母权所扮演的角色是相同的。然而，行政机关的介入使人产生了矿业权须经行政机关的许可才得以设立的错觉。显然，这也是主张矿业权行政许可应采“赋权说”的重要理由。　　（二）矿业权的设立、行使、变更和消灭都离不开公权力的规制　　矿业权的设立须申请人向矿产资源行政主管部门提出申请，在获得相关行政部门的许可之后，申请人才取得采矿权或者探矿权。在矿业权人行使权利时，其行为要受到公法色彩比较浓厚的《矿产资源法》的规制。所以，矿业权的法律规制也就具有了相应的公法因素，这种公法的成分源予国家对资源所有权的国家行政管理权。在矿业权行使过程中，公权力存在之意义在于维护矿业秩序，而非直接介入矿产资源的开发利用。因为每个人都是自己利益的*佳维护者，只要矿业权的授予符合社会整体利益，在民事主体行使自己的权利时，矿业权中的公权力仅仅是维持秩序的“篱笆墙”，此时主宰矿业权行使的应是私权利。公权力只有在设立矿业权以及出现不属于私权范围的纠纷时才显现出自己的存在，这恰是矿业权重在矿产资源物尽其用的本质属性的客观要求。　　（三）矿业权行政许可应当仅仅是对市场配置矿业权的法律确认　　1.传统法学理论认可行政许可的确可以创设财产权。随着社会的发展，财产的种类愈益增多，从*初的物到债权、知识产权，再到政府创制的各种各样的财产。美国法学家雷齐在《新财产》一文中说：“在过去的十几年中，美国所发生的*重要的变化就是，政府已经成为财富的*重要的来源，政府就像一个巨大的吸管，它聚敛着财税和权力，然后吐出财富。　　其中，雷齐（Reich）认为政府创造的财产有很多种，其中一种就是专营特许（franchise）。有的学者将矿业权视为一种公权或许就是因为其是由行政许可所创立的。如果经营许可能够自由转让，那么经营许可将具有转换价值或者说流通价值，将会成为如所有权一样的财产。倘真如此，政府就可以时时刻刻创造财富。问题是，政府经营许可的原权利是什么？应当认为，这种经营许可的原权利来自政府的经营管理权。由于政府的许可，申请人获得了从事某种行为或者进行某种交易的资格，除此之外，申请人并没有获得其他的权利。　　……