商法学-(第2版)

　　《商法学（第2版）》：　　一、商事行为的概念和特征　　（一）商事行为的概念　　商事行为又称为“商业行为”，是大陆法系民商法中特有的概念。一般认为，商事行为是指商事主体以营利性营业作为行为的目的而从事的行为。这一概念体现了大陆法系重视逻辑推演的传统理念，而以经验主义为原则的英美法系则不重视对商行为的概念进行抽象归纳。但就是在大陆法系国家，不同国家对其确切含义也有不同的界定。　　1.主观主义原则。以《意大利民法典》为代表，以商人概念为前提推导出商行为。根据该《法典》的规定，商事行为是由商主体从事的任何以产品生产、加工、流通、管理和妥善保管为目的或以提供服务为目的的经济活动。采用这一原则的国家，往往强调商人的经营方法在确定商行为中的意义。如1897年《德国商法典》将商人作为商行为的核心，商人经营的不同形式也成为区分商行为类型的标准。《瑞士债务法》同样注重经营方法在确立商行为上的意义。　　2.客观主义原则。1807年《法国商法典》基于商事行为法的立场，认为商事行为是任何主体以营利为目的的行为。这一原则着眼点在于行为的客观性质并以此确定商事行为。采用这一原则的结果是，商事法依据行为的客观性质确定一定的行为为商行为，商人的概念在揭示商行为的作用中并不重要。　　3.折中主义原则。以日本为代表的大多数大陆法系国家或地区实行的是折中主义原则，规定商事行为的概念既包括任何主体从事的营利性营业行为，也包括商主体从事的任何营业活动。　　在我国，由于没有商法典和类似于形式意义上的商法典，商行为并非法定概念。长期以来，人们往往用民事法律行为来代替商行为，未将商事行为与一般民事法律行为予以区分。对商行为的内涵与外延准确界定，对于一个国家商法的定位关系重大。对我国而言，更是关系到商法及商法典的存在价值这一历来备受关注的重大理论问题。需要指出的是，在《法国商法典》、《日本商法典》、《韩国商法典》等商法典中均对其确定立法或对其外延加以界定，从而满足商人和商事司法实践的客观需要。对此，我国将来的商事立法应予以借鉴。　　（二）商事行为的特征　　作为营利性营业活动，商事行为不同于一般民事活动的本质特征在于其行为的营利性质，按照商法理论的一般认识，商事行为的法律特征主要表现在以下几个方面：　　1.商事行为是以营利为目的而实施的行为。营利性是商法的基本特征，同时也是商事行为的基本特征之一。商事行为这一特征主要着眼于商事行为的目标，而不在于行为的结果。因此，行为的结果是否盈利并不能成为判断商行为成立与否的依据。商法实践中，判断某一行为是否属于商事行为，主要是借助推定的原则来进行的。当行为主体为商人时，通常认为其具有营利性，属于商事行为。例如，《韩国商法》第47条规定：“将商人为营业而进行的行为视为商行为；将商人的行为，推定为是为了营业而进行的行为。”当行为主体为非商人时，则必须根据其行为的客观目的和商事习惯来加以判定。　　2.商事行为是经营性（营业性）行为。所谓经营性，是指行为人的营利性行为具有反复性、不间断性和计划性的特点，它表明主体至少在一段时期内连续不断地从事某种性质相同的营利活动，因而具有职业性。由于经营性活动是一种重复的、经常性的活动，已经被纳入国家专门管理的范围。按照多数国家的商法规定，一般民事主体偶尔从事的营利活动不属于商行为，也不运用商事特别法的控制规则。从理论上讲，现代商法中有关商主体登记规则、商事账簿规则、商业税收规则、商行为统制规则和商人责任规则主要着眼于对经营性主体的经济活动加以控制，而对于非经商事登记的一般民事主体间断的经营性活动之控制只具有从属性意义。　　……