私法:第13辑·第2卷(总第26卷):Vol.13 No.2

　　《私法（第13辑 第2卷 总第26卷）》：　　我国学者多讨论“罗马法上是否存在物权法定原则”，但这种提问方式本身并不严谨。在现代人的观念中，实体法与程序法截然二分，程序法中的“诉权”只是维护实体法上“权利”的手段，因此可以脱离“诉权”谈“权利”。但在罗马法中，程序法与实体法并没有彻底分离，诉讼（actio）与权利之间存在一一对应关系，不同的诉讼形式对应不同的权利或法律关系，人们通常以是否存在相应的诉权来判断是否存在特定的权利。“对于各项罗马法律制度的发展来说，更多依靠的是寻求法律手段以使享有主观权利的人获得保护，而不是去探求实体权利的各种关系”，因此，我们现在常说的对物权和对人权的区分，在罗马法时代的对应物大体上即为对物之诉（actio in rem）和对人之诉（actio in personam）的区分。相应地，我们在考察罗马法上是否存在物权类型封闭原则时，这个问题就转化为罗马法上是否存在对物之诉的类型封闭原则（numerus clausus of action inrem），或者说对物之诉的适用范围是否被限定。　　对于这个问题，我们可以肯定地回答，罗马法上对物之诉的类型及其适用范围的有限性，进而导致其物权类型也是有限的。罗马法上每一种对物之诉都确定保护某一类财产关系，当事人之间的财产关系只有符合对物之诉的授予条件或形式才能获得诉权的保护，在优士丁尼法典化之前，执法官可以通过拟制（即拟制诉讼actio ficticia）、扩用既存对物之诉（即扩用诉讼actio utilis）、创造新的对物之诉（即事实诉讼actio in factum）或者赋予被告抗辩（exceptio）等方法，使现实中新产生的财产关系获得对物之诉的保护，当事人基于这种对物之诉所获得反射利益自然可以被视为一种新的物权。　　……