包邮公诉案例办案思路指引-一位基层检察官的工作手记

　　《公诉案件办案思路指引：一位基层检察官的工作手记》：　　对被告人单某、邵某某的行为性质，侦查机关和诉讼代理意见评价的基点为其擅自摘取宫内节育器的行为，按照《刑法》第336条第2款的规定，“摘取宫内节育器，情节严重的”构成非法进行节育手术罪。那么，公诉机关和审判机关以非法行医罪定性是否违反了罪刑法定原则呢？　　罪刑是否法定关键在于行为的本质属性是否被刑法规定为犯罪，而不在于仅从形式上看刑法条文中有无相应的文字术语。或者说，对罪刑法定原则，不能从字面上理解法律上是否有明文规定，而应该从实质上分析该行为是否符合法律规定，并且是如何规定的。根据《刑法》第336条的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人，擅自从事医疗活动，情节严重的行为；非法进行节育手术罪是指未取得医生执业资格的人，擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。　　对于被告人单某、邵某某的行为事实，首先，就“摘取宫内节育器”在法条中的含义而言，仅仅是指为了破坏计划生育而将合法放置的节育器从宫内摘除的行为，这是法条的逻辑含义。对于被告人单某、邵某某为了他人节育而放置节育器，又因放置节育器导致身体异常再摘取的行为，并没有侵犯国家对计划生育工作的管理秩序，当然不存在侵害非法进行节育手术罪所保护的法益问题。其次，就罪刑法定原则而言，罪刑法定原则所要求的罪之法定是指某种行为是否构成犯罪必须事先由法律作出明文规定，当某一行为的事实特征不符合某一法律条文的内在要求时，当然也不符合罪之法定的要求，也就是说罪刑法定以犯罪构成的法定为基础。既然被告人实施的“摘取宫内节育器”行为不符合非法进行节育手术罪的客观要件，那么其行为就至少没有被该罪直接涉及的条文所法定，被告人单某、邵某某的行为当然不构成非法进行节育手术罪。*后，就评价方法而言，放置和摘取宫内节育器是在同一犯意支配下一个行为过程的两个阶段，应当从危害行为的整体性出发，视为一个行为整体。如果将本案中的放置宫内节育器的行为和摘取宫内节育器的行为割裂开来，只看到摘取宫内节育器的行为或者放置官内节育器的行为，则不能对其非法医疗活动进行全面有效的评价，或会导致将非法放置节育器的行为认定为非法行医罪，而将非法摘取节育器的行为认定为非法进行节育手术罪的重复评判结论，这显然有违法理，也有违逻辑。这说明，分析机关和审判机关对被告人单某、邵某某的行为评价为非法行医罪，是对罪刑法定原则的遵守而不是违反。　　罪刑法定只是刑法条文的类型化而不是具体化。所以，罪刑是否法定，不能持僵化的法条主义思想，只重视形式判断、逻辑判断而排斥实质判断、价值判断。司法人员在适用法条的过程中，应当在正确把握法条基本内涵的基础上，明确法言法语的定义域，既要体现对法律形式的尊重，也要体现实质正义的要求，在实质正义与形式正义之间寻找*大的平衡点，做到“理魂法形”，而不是望文生义，“白马非马”，机械地生搬硬套。　　……