现代西方法学流派:上卷:Volume I

　　《现代西方法学流派（上卷）/吕世伦法学论丛》：　　在西方法学界中，对于法律概念有着多种论述。富勒在提出他自己的法律概念的同时，对一些流行的概念也进行了理论上的批判。　　**，对法律预测说的批判。以美国法学家霍姆斯为代表的法律预测说认为，法律的意思就是对法院事实上将做什么的预言，而不是什么空话。富勒认为，霍姆斯这一概念的目的是为了将法律和道德截然分开，因而与富勒本人的观点是完全对立的。但这两种对立的观点却是可以调和的。因为人们既然要预测法院事实上将做什么，就必须说明预测过程，就必须问法院正打算做什么，事实上也就必须进一步了解创造和维护法律的整个体系，这时就会了解其中许多问题都是道德性质的。　　第二，对法律公共秩序说的批判。公共秩序说认为，法治是指公共秩序的存在，其含义是通过法律来管理社会和政府组织。法治是特定社会中有权威制定和批准的具有系统性的规范结构，它与意识形态没有关系。因此，无论是社会主义国家，还是法西斯国家或自由国家，在法治的意义上都是一样的。富勒针对这种观点指出，法西斯德国的社会是不能称之为法治的，那只是一种恐怖。　　第三，对法律武力说的批判。法律武力说认为，法律是使用强力或武力的一种社会规范，人们如果违反它就会受到武力的威胁，武力也是法律规范与其他社会规范相区别的标志。富勒没有将武力作为确定法律或使它和其他社会规范相区别的标志。他承认，如果法律本身听任暴力的挑战，就要丧失实效，因而有时暴力只能由暴力加以制约。在社会中必须有准备运用武力的某种机构，以便在必要时作法律的后盾。但我们不能由此认为，使用或可能使用武力是确认法律的特征。现代科学完全依靠计量和测定装置的使用，但任何人都不会说，科学的定义应是计量和测定装置的作用。对法律也应如此，法律为实现其目标而必须估计到要做的事情与法律本身完全是两回事。富勒认为，把武力和法律等同起来的观点是有特定的客观原因的。刑法是与使用武力关系*为密切的法律部门，而在文明国家，对刑事案件又*迫切要求严格实行法治，因而也就容易使人们将刑法看作整个法律。此外，这种等同的看法在原始社会也有特殊的意义，在那时，建立法律秩序的**步就是为防止私人之间使用暴力，而由社会垄断使用。对于法律的概念，富勒还认为，事实上，在现代社会中，有些法律根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，因此而认为它们不是法律是毫无理由的。相反，一个实际上是非法行为的制度，尽管以法律规则和披着法衣的法官为伪装，我们却完全可以有理由拒绝称之为法律制度。　　第四，对法律的权力等级体系说的批判。法律的权力等级体系说认为，法律的本质存在于国家权力的金字塔式的结构中。其学说的代表包括17世纪美国思想家霍布斯、19世纪英国法学家奥斯丁、20世纪奥地利法学家凯尔森等人。他们都认为，法律的本质存在于国家权力的金字塔式的结构中，其中*典型的是凯尔森的规范等级体系的学说。　　富勒认为，这种法律概念将制造和维护法律规则体系所必要的、有目的的活动加以概括化，然而它仅限于叙述实现这种活动的组织体系。较公正地说，这种概念的目的表明它注意解决法律体系内部的矛盾，但它却将一个法治原则，即避免法律中的矛盾这一原则加以绝对化，而忽视了其他法律原则。　　第五，对法律的国会主权说的批判。这个流行的法律概念是20世纪初英国法学家戴西提出的。根据这一学说，国会被认为拥有无限的立法权。富勒认为，这种观点和所流行的权力等级体系说是密切联系的，而且也是极为荒谬的。　　在批评上述这些流行的法律概念的同时，富勒也提出了他自己的法律定义，即“法律是使人的行为服从规则治理的事业”。在这里，他特别强调了事业（Enterprise）-词的含义，即他将法律看作是不断的、有目的的活动的产物。因此，法律的特点是与困难并行，而法律如果要实现其目的，就必须克服这些困难。与此相反，上述富勒批判过的那些法律概念并不注意这些活动。例如，有的将法律看作“公共秩序的存在”，而不去研究这是什么样的秩序，以及如何实现这种秩序；有的将强力中的武力看作法律具有特色的标志，却不了解武力是否使用改变不了制定和执行法律的人的基本问题；有的将注意力集中在法律活动的等级结构上，而不了解这种结构本身就是成为秩序的活动的产物。总之，富勒认为，他的法律概念表明，他将法律看作是一种有目的的以及为此而克服困难的活动；而其他那些法律概念却只在这种活动的边缘、附近游戏。当代美国的法理学家在评论富勒学说时特别指出，富勒并不研究“理想的法律制度”，他的自然法学的核心在于“制度设计”问题，而不同于法律实证主义者关心的既定法律。这种自然法学使我们注重法律运作过程中的发展方向，而实在法仅是法律现象的一个方面。法律面临着永远存在的问题，人的理性与努力应一直试图解决法律所面临的这些问题。　　富勒的以称作自然法为特色的新自然法理论，代表了战后西方法学发展中一个新的动向。在富勒以前的自然法学说探讨的是一般正义方面的问题，而富勒则把自然法分为实体自然法与程序自然法两种，并注重对程序自然法的研究，强调法律与道德的不可分割性，反对“恶法亦法”的观点。富勒所提出的一系列法治的原则对二次大战后西方法理学的发展及法治建设有着重要的影响。　　……