重庆大学法律评论-(第一辑)

　　《重庆大学法律评论（**辑）》：　　二 积极对待中国传统法律文化的经验、智慧和社会理想　　中国传统法律文化与现代法制的联系自然不止于上述方面，我们还可以从法的观念、刑治主义、群体思维及法律学术风格诸方面获得相同的认识。值得关注的是，人们对这一客观存在表现出极不相同的态度。一种是极端的否定，认为中国法律文化传统在近代变革中已经中断，现代法制从精神、观念到制度都是西方的，因此不存在联系问题。另一种在认识上虽不否定联系的客观性，但否认联系的积极性，认为中国固有的礼法文明与西方的法治文明在价值上是背离的，现代中国的法制建设应尽量摆脱这种联系。笔者以为，这不仅是错误的，还是无益的。因为历史的联系并不以人的意志为转移，何况这种联系并不完全是消极的。　　正视历史的联系，认识到这种联系具有不以人的意志为转移的客观性，是我们面对世界所应持有的一种恰当的现实主义态度。它要求我们不应因对联系意义的认识有分歧而改变对历史的客观态度，即使这种联系是消极的，我们亦应积极认真地对待它。这样，不仅可以有效地为因应它的消极性而做好充分准备，同时还有可能转移、减少、化解甚至转化利用它的消极性。否则，消极性完全有现实化的可能。譬如，普遍存在于中国民众中的以刑为核心的法观念，显然与中国的法律传统有着密切的联系，对现代中国法治信念的确立无疑是消极的，但这不妨碍我们以积极的姿态来分析、认识它的成因、影响、分布等，从而为法观念的转变创造条件。事实上，中国传统法律文化与现代法制的联系是一个复合体，并存、交织、混合着各种要素，这需要我们认真地挖掘、引导、弘扬其中的优秀成分。　　中华民族五千年来有关法律的经验、智慧和社会理想等富有价值的遗产对现代中国法制的健康发展有积极的意义。这种意义可能是启发性的，亦可能是补充性的。从经验层面讲，法典化的成文法传统、法律语言的简洁性、司法人员的人文修养、节约成本追求和谐的调解制度、对经济犯罪的严厉制裁、重信诺的习惯、财产流通中的典当制度，以及对外贸易法律调整中的国家利益主义等，既是中国固有的法律文化，又不失挖掘、改造的价值。在法的智慧方面，中华民族虽不同于西方着力从权利的角度来关注法（权）与人（权）的关系，从而没有发展出系统的法学理论，但这不等于说中华民族在法的问题上没有自己的思考。它是从另一个角度，即个体与群体的关系来关注人类生存状况的。寺田浩明教授的研究极富启发性，他说：“西欧似乎是选择以个人作为秩序形成出发点的发展道路。把秩序理解为就是保护每个个体所拥有的正当利益而得到的总和。个体所拥有的正当利益被称为‘权利’，而权利完全实现的状态则被称为‘法’。权力就是实现这个法的机关。其观念形态的发展*终归结为社会契约论。与其相对，中国则是以全部个体的共存为基础。无论其基本的经济单位如何趋向于个体化或分散，但要求所有个体都顾全大局并作为一个和谐的集体中的一员来生活却一直被视为不证自明的道理。首先有全体的生存，才会有个体的生存。代表全体的利益要求每个个体互助互让，同时对于每个个体有时会出现的私欲膨胀予以抑制和处罚，这些都被看作是公共权力应该履行的职责。”①法律从来都是公共权力的核心部分，中国传统法律基于个体对群体的义务优先而发挥的抑制和处罚作用，可能不完全符合但亦没有完全违背现代法制原则。依博登海默的意见，前资本主义社会法律的主要任务是为社会提供安全和秩序，义务优先具有普遍性。②考虑到传统中国的幅员、人口、文化价值和政治体制，基于群体和谐的法思维本身即是一种解决现实问题的智慧，且对人类理想社会的建立亦不失积极意义。　　……