法学精义宪法学讲义(第三版)

第三章宪法的制定与修改第三章宪法的制定与修改宪法学讲义（第三版）本章我们讲述的内容主要有两点： **，宪法的制定；第二，宪法的修改。同时，我会把马工程《宪法学》的**章《宪法学基本原理》的第三节“宪法的制定、解释与修改”、第二章《宪法的历史发展》的主要内容也纳入本次授课之中，对于该章我们未讲授的内容，则需要大家课后自己去阅读。诸君切莫轻视宪法的历史，要知道，这部分的内容也是可能做成大学问的。 在进入正题之前，我照例先提出一些问题，作为章前导引： **，谁有权制定宪法？第二，宪法又是怎么制定的？第三，宪法制定后是否可以修改？如果可以修改，怎么进行修改？第四，修改是否有界限？如果有界限，那界限是什么？诸如此类的问题都值得我们去深思，对这些问题的尝试性解答构成本讲的主要课题。 一、 宪法的制定 宪法的制定主要面临两个问题： **，谁有权制定宪法？第二，宪法是怎么制定的？相应于这两个问题，我们在这一节主要讨论两个问题： （一） 有关宪法制定的理论： 宪法制定权力论 关于“谁有权制定宪法”的问题，在宪法学上，存在一种理论，此理论被称为“宪法制定权力论”。它是不同时代的许多学者共同提出来的，用以解决有关宪法制定的法学理论问题，是很成熟的一个理论。这一理论又被简称为“制宪权”理论，在宪法学的学说史上非常重要，但我国国内研究的比较少，马工程《宪法学》也是语焉不详，所以在课堂上我们要较为详尽地给大家介绍。 这个理论既涉及宪法制定问题，也涉及宪法修改的问题，理论的覆盖面比较广。它主要阐述制宪权的性质、主体、行使方式，以及制宪权与修宪权的关系等重大理论问题。为什么要提出这一理论呢？因为人类有时候要面临制定宪法的课题。人类一旦需要制定宪法，那么，到底应该由谁来制定、怎么制定，就成为一个重大问题。乱世出英雄，但英雄也要讲底线规则。而谁了解制宪权理论，谁就掌握了制定宪法的规则。这种历史曾经出现，而且反复出现过。因此这个理论可以说是给野心家们提供的理论，也是为人类的政治领袖提供的一种理论。 就制宪权理论而言，在学说史上，共有两种思考进路： 一种是事实论；另一种是规范论。事实论和规范论是法学领域中的两种思考模式，二者“味道”不同。事实论主要研究事实是什么，就是研究“to be”的问题。具体到本节，主要就是研究宪法实际上是谁制定的，怎么制定的。而规范论则主要研究应该是什么，即“ought to be”的问题。具体到本节，主要就是探讨宪法应该由谁来制定，以及应该如何制定。对于这样两类问题，答案肯定是不同的。我一直认为，在法学领域中，事实论当然不可忽视，但规范论则更为重要；而事实论在其他的学科领域——比如政治学、社会学等——中占据主要位置。但在法学的历史中，这两种思考进路都经常出现，人们会自觉或不自觉地采用事实论的立场来分析法律问题。所以，在接下来的分析中，我会同时提及它们在制宪权问题上的观点，并按照历史演变的顺序来展开讲述，但更为重视规范论的立场。 1. 理论的提出 一般认为，制宪权理论是在法国**次被系统提出来的。在此之前，英国的洛克在《政府论》（下篇）中也提出类似于制宪权的观点，但是他并没有明确提出“制宪权”这个概念。**位正式明确提出“制宪权”概念的人物，是法国大革命期间的一位思想领袖和政治家，名叫E.J.Sieyès，中文翻译作西耶斯，也有人翻译为西哀士。关于这位仁兄，有一件逸事流传。大家知道，想当年在法国大革命期间，曾经有一段革命恐怖时期，即处于罗伯斯庇尔控制下的时期，革命法庭让断头台在法国各地疯狂地运转，只要被罗伯斯庇尔认为是敌人的人，不论他是普通百姓，还是政治家，都可能莫名其妙地被送上了断头台。即便是国民公会里的国民代表们，也都是朝不保夕。但是，西耶斯在整个恐怖年代里都一直稳坐在国民公会里，安然无恙。他是如何做到这一点的呢？很简单，那就是基本上不开口说话，既不发言提问、参加辩论，也不进行演说、提出议案，很像是当今中国的一些人大代表。恐怖时期结束之后，有人就调侃他： 你老兄在这整个时期内都干了些什么呀？他非常平静地做了一个天才的回答。他说： “我一直活着。” 图9在法国大革命爆发之际，提出了“制宪权”概念的西耶斯 这个西耶斯曾经写过一本小册子，叫《第三等级是什么？》，如今还被列为经典，在其中**次明确提出了“制宪权”概念。总结起来，他的制宪权理论主要包括以下内容： （1） 制宪权主体应该是人民（国民），但是人民（国民）不可能、也没有必要一个人一个人分别行使制宪权，而是可委托不同于通常立法机关代表的特别代表来行使。然而，国民代表在制定宪法时，是应该不断听取国民意见，还是相对地独立出来自己决定呢？西耶斯认为，国民代表可以相对独立出来，自己决定和表达意志，但他们所表达的意志就应该拟制为国民意志，即国民代表的意志也是独立的。这就是一种近代*典型的代表观念。值得注意的是，他所谓的“国民”，与“人民”的用语交互使用，主要指第三等级。第三等级又指的是哪些人呢？大家在中学历史课本中应该学过，法国当时有三个等级： **等级是僧侣，第二等级是贵族，第三等级是市民，其中包括资产阶级，也包括贫苦的劳动人民。而前两个等级的人都拥有特权，第三等级则是平民。西耶斯认为只有这第三等级才是人民（国民）的主要构成部分，才享有制宪权。这个观点在历史上是石破天惊的。另一个创新之处在于，西耶斯主张国民没有必要分别行使制宪权，这在法国也是具有一定的开拓性意义的。其实，卢梭是曾经反对代表制的，他主张直接民主制，即公民必须亲自出场行使国家权力，像古代的雅典城邦那样。但是这种直接民主制在现代国家中是很不现实的，基本属于空想，它只能适用于“小国寡民”的社会里。西耶斯也深切地认识到这一点，他本人也参与过1791年法国宪法的制定过程，制宪实践让他认识到： 所有法国人都来一起制定宪法是很不切实际的，所以他认为国民应该委任代表去参加制宪，而且这种代表应该完全独立。 （2） 制宪权没有界限。制宪权*高，是至高无上的一种权力。因为宪法是国民意志的体现，而国民意志本身就是一种法，它只服从自然法。自然法在哪里？在我们的心中。所以国民意志没有界限。那些参加制宪会议的国民代表的意志也是独立的，所谓“独立”也就是指不受任何约束，包括来自国民的约束。因此，参加制宪会议的国民代表的意志也是*高的，或者说更高了。这样，他得出结论说，制宪权是没有界限的。在这里，西耶斯形成并回答了一个很重要的问题，即“制宪权有没有界限”这个问题，此后历史上有关制宪权的许多重大理论分歧，几乎就围绕这个问题而形成的，但主要分为两种，即有的人认为有界限，有的人认为没有。然而西耶斯的答案实际上非常微妙，大家一定要记住，西耶斯说它不受任何约束，仅仅是不受任何实定规则的约束，但*终还是受到约束的，即受到自然法的约束。 （3） 宪法制定权力与宪法所制定的权力不同。这是西耶斯思想伟大的地方，他敏锐地区分了“宪法制定权力”和“宪法所制定的权力”。比如说，立法权就属于宪法所制定的权力，是根据宪法产生出来的权力，它不是“制定宪法的权力”，因此，一般不认为立法机关拥有制定宪法的权力。 （4） 宪法修正权是制宪权的作用。也就是说，制宪权在起作用的时候就产生出修宪权，修宪权其实就是制宪权的一个部分。这个观点有问题，后来被推翻了。 西耶斯提出的观点，内容很丰富，但可以概括为以上四个要点。这个制宪权理论对后世影响甚巨，因此我们可以认为制宪权理论是由法国思想家首先提出来的，是他们对人类立宪主义的发展作出的重要贡献。 图10德国近代国法学巨擘拉班德 图11被认为是德国近代一般国家学 集大成者的耶利内克 2. 理论的发展 法国是一个在思想上非常具有原创性的国家，但是他们提出的理论往往被其他国家接受并加以精致化，这个“其他国家”，主要是德国。制宪权的理论也是如此。然而值得注意的是，在近代宪法时期，德国公法学界曾经在法律实证主义的影响下强烈地排斥“制宪权”概念及理论。法律实证主义往往就是不玩虚的，讲究可实证的法，即现实当中由有权机关制定出来的法。它还有一个特点，即在法的思考中排除一切道德、伦理的、哲学的考量。大家在学到法理学、法学导论的时候就会学到这一点。法律实证主义认为，没有一个法律规定制宪权，即使宪法上也没有这样的规定，所以他们倾向于将制宪权等同于宪法修正权，进而等同于普通立法权，认为拥有立法权的立法机关就可以制定宪法、修改宪法。这实际上就排斥了制宪权理论。在近代德国，这一思想的代表人物是拉班德（Paul Laband，1838—1918）和耶利内克（Georg Jellinek，1851—1911）。这两位都是当年德国国法学的巨擘。 可是后来，德国学术界又出了施米特，我们曾经介绍他的对宪法的独特理解。施米特的宪法理论被称为“政治宪法学”，其特点是抓住宪法所不可避免的政治性这一点，并将其过度放大，为此倾向于把宪法现象仅仅看成是政治现象；他重视追究法规范现象背后的根源，但认为规范的例外状态就是规范现象的总根源；他倾向于直接承认政治实力的正当性，为此不太认同政治实力应该受到规范的约束，*终背离了他早期所信奉的规范主义，走上决断主义的路子。他所说的“决断”，现在中国学界有些人喜欢频繁引用，其实指的并非一般性的政治决定，而是例外状态下不受任何约束的政治决定，是很危险的一种意志活动。 应该说，施米特的宪法学说在许多具体细部的理论建构上是精彩的，但在总体思路和方法上是有害的，至少是危险的。他在纳粹时期就曾经成为第三帝国的“桂冠法学家”，为此在西方也长期受到激烈的批评。但是，施米特又是一个非常有魔力的学者，长得也好看，文笔也很好，笔端有波澜，思想体系也异常庞大，横跨法学与政治学等领域，所以吸引了一大批学者。当今他在中国也很著名，一些政治学者、法律学者关注他，觉得他的思想很能说明中国的宪法与政治现象，于是纷纷拜倒在他的脚下，好像他穿裙子似的。我则一直呼吁要警惕施米特，并且告诫年轻学者不要轻易去触碰施米特的思想，尤其是当你们还没有奠定一定基础理论，形成自己在理论上的定力之前。 在制宪权问题上，施米特的观点如下： 首先，他认为，制宪权是一种有能力对政治统一体的体制作出全盘决断的实力或权威的政治意志。换句话说，谁有能力对政治统一体的体制做出全盘决断，谁就可以成为制宪权的主体。很显然，他的这种全凭实力说话的立场属于事实论。这种立场，和当今我国政法理论界中的一种宪法法律观差不多是一致的，这种理论也认为，宪法、法律这些东西都是一个国家内部的统治阶级意志的体现，即谁能够掌握统治权，谁就有权制定宪法法律。这种观点往往也被说成马克思主义法学的观点，实际上只是过去我国法学界受到苏联斯大林时期的一种主流法律观——维辛斯基法律观的影响下所形成的一种见解，其主要缺陷在于： 重视法的强制性，而忽视法的正当性。 其次，施米特认为，制宪权是一种“原生性权力”，但总是处于“自然状态”之中，不受任何规范性的约束。在这一点上，他和西耶斯差不多是一致的，都认为制宪权不受约束，没有界限。稍有不同的是，西耶斯认为制宪权还受自然法的约束，而施米特则根本排除了任何约束。 再次，国民和君主都只是这种权力的担当者而已。也就是说，制宪权的主体并不是君主或者国民，这种权力实际上把握于一种政治实体的手中，这个政治实体有实力全盘决断政治统一体的体制。这种权力拥有者完全是一种抽象的实力者，类似于政治国家里面的神。其主要的担当者，在民定宪法下是国民，在钦定宪法下是君主，在协定宪法下二者同时出现。在这里可以看到，施米特将这种制宪权主体的概念抽象化，抽象成一种模糊的神的形象。这种神的能力附着在谁的身上，谁就成为制宪权的主体。 *后，修宪权是制宪权所确定的一种权力，具有界限。在这里，施米特推翻了西耶斯的观点。如前所述，西耶斯把制宪权和修宪权基本上等同起来。施米特倒是敏锐地看到： 二者是不同的，修宪权只是宪法所规定的，因此应该是由制宪权创造出来的权力，必须服膺于制宪权，即具有界限。在这个具体问题上，施米特是对的，他的这一观点也后来被维持了下来。但是其他观点，则绝大部分被推翻。 图12美浓部达吉（みのべたつきち），日本战前立宪派宪法学的代表人之一 3. 理论的完善 在我看来，制宪权理论是在现代日本得到完善的。但日本的宪法学在明治时期曾经受德国影响，尤其受拉班德、耶利内克学说的影响。当时，有一位学者虽然年轻，但很厉害，叫美浓部达吉，是日本非常重要的一位宪法学家。大家看看他后来年老时的照片，个子不高，非常瘦小，体重可能都不到90斤。但是你可不要小看他，他的思想可是极有分量的，一生出版过大约一百本的书，好像基本上不用睡觉似的。 然而，在制宪权问题上，美浓部达吉认为，立法权是*高国家权力，其中包含了制宪权。美浓部达吉当年是在德国留学的，这一思想显然是受到德国耶利内克等人的影响。此说在民国初期就曾对中国产生了影响，迄今仍影响着中国，我国到现在都有人主张： 制宪权归全国人大所有。而1954年我国制定宪法时，中国共产党就决定要召开全国人民代表大会**届会议，其主要任务就是审议通过宪法草案。 美浓部达吉之后，日本出了一个叫芦部信喜的宪法学者，我们**次上课就曾提及他。芦部属于美浓部的弟子的弟子，生前也是日本宪法学界的“执牛耳者”，他有一部书，就叫《宪法制定权力》，顾名思义，是专门研究研究制宪权理论的，已被译为中文，书名为《制宪权》。芦部信喜在这部著作中细致地梳理了前面许多人的思想，*后得出自己的结论。其中的主要观点，可归纳为以下几点： （1） 制宪权是一种超实定法秩序的权力，处于政治与法的交叉点，但并非绝对无限制的权力，其受制宪权自己主张自己存在的前提，即“根本规范”的限制。在芦部信喜看来，根本规范有哪些呢？**是人民主权原理，第二是人权保障原理；而在这两个价值规范之上，还有一个更高的根本规范，即人的尊严。在他看来，为什么人民要当家做主呢？为什么人的权利要加以保护呢？这都是因为人拥有尊严，而不能被当作手段来看待，因此“人的尊严”当然也是根本规范。可以想见，制宪权为什么要存在呢？是为了制定宪法。为什么要制定宪法呢？为了保障人权，保障人民当家做主。而这一切*终又为什么呢？是为了保障人作为人而得到应有的尊重。自近代以来，这些价值命题都是宣称拥有制宪权的人们所主张的，为此成为制宪权的立身之本，即制宪权自己主张自己应该存在的前提，为此不应被制宪权自己所推翻，否则制宪权也就等于自杀。由此可见，制宪权是有界限的，它受到自己主张自己应该存在的前提的约束。 （2） 制宪权的主体是国民，但是发动方式可通过特别代表，比如国民会议、制宪会议、国民议会等。 （3） 修宪权是“制度化了的制宪权”，是制宪权的“卫兵”。具体而言，制宪权是一种原生性的权力，行使之后产生出实定宪法，同时也会把自身转化为修宪权，并规定到宪法当中。在这个意义上，修宪权就是制宪权法定化后的样态，因此它必须维护制宪权及其成果。这本身也说明： 修宪权具有界限。 芦部信喜的制宪权理论是博大精深的，以上是其几个要点。但从这几点中可以看出，制宪权理论在他这里得到了完善。平心而论，以上诸种学说中何者*为妥当，应当得到我们的赞成呢？鄙人私见，当推芦部信喜的学说莫属。当然，它实际上是一种权力自我约束理论，但它主张： 纵然实力者拥有说了算的权力，其他任何力量都无法抗衡，但他的实力还是要受到*起码的价值规范的约束。如果没有，那么这种权力则会成为纯粹野性的力量，而不是人类文明政治社会里的权力。这种思想与东方的道统思想也是契合的。儒家学说也是如此的，它虽然支持统治者的权力，甚至力图通过“治国平天下”投向了公共政治的怀抱，但另一方面还是力图向统治者建议，要约束自己的权力以保护老百姓，此即重民、贵民、保民或曰民本主义的思想。这样的一种思想，实际上也承认公共权力再强大也必须有约束的。因此，中国古代的思想是把“节制”作为政治美德的，这点大家要记住。当你们成为一个政治家的时候，你们一定要记住，你们对手中权力的节制是*大的政治美德。否则，你纵然拥有再强大的政治力量，都会遭受覆灭。这一点，历史上早已不乏先例。诸君谨记！谨记！ 不过，在当今中国，虽然有一部分学者正确认识了制宪权理论，但依然有一些学者存在误读。对此，我们必须予以认真地澄清。以下，我们举出我国政治宪法学有关制宪权的一种观点，并予以澄清： （1） 这种观点认为： “制宪权”这个概念及理论，完全应纳入宪法学研究的范畴，作为其理论界碑。这种说法铿锵有力，但殊不知，如前所述，在国内外宪法学界，制宪权理论早已被纳入宪法学的研究范围了，即使在当今中国，韩大元等一些学者也已经对此有着一系列的研究；早在多年前，我本人也在本科宪法课上就开始讲授制宪权理论了。