信托业务法律实务(第3版)

　　**章 信托业与信托公司概论　　**节 信托与信托业　　一、信托的概念和特征　　(一)信托的概念　　信托是一种特殊的财产管理制度，同时也是一种法律行为，信托的本质特征是基于信用基础上的一种委托关系。一方面受托人接受委托人的委托对信托财产进行管理、运用和处分，是一种财产管理制度;另一方面，受托人接受委托人的委托，两者之间形成一种委托关系和契约关系，这本身也是一种法律行为。　　《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)第二条对信托进行了定义：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”信托制度的一个典型特征就是“双重所有权”，委托人需要将信托财产所有权转移给受托人。我国《信托法》关于信托的定义规定了委托人将信托财产“委托给”受托人，而不是将信托财产“转移给”受托人。我国民法遵循的是“一物一权”的所有权制度，立法者*终在《信托法》条文中将原《信托法(草案)》中的财产权“转移给”受托人修改为财产权“委托给”受托人。　　英美法系下信托制度遵循“双重所有权”原则，即受托人对信托财产拥有普通法上的所有权，受益人拥有衡平法上的所有权在英国信托制度的发展历程中，用益制度曾得不到普通法的承认。委托人将土地等信托财产转移给受托人，此时受托人即取得了信托财产的所有权。如果受托人背信弃义地将信托财产据为己有，普通法是不支持委托人关于信托财产的所有权请求，此时普通法赋予受托人“普通法上的所有权”;大法官根据“自有、公正和良心”的原则，通过判例判定受托人必须按照委托人的指示维护受益人的利益，此时衡平法赋予受益人“衡平法上的所有权”。 。我国民法不承认“双重所有权”原则，委托人将信托财产所有权转移给(“委托给”)受托人，受托人即取得信托财产的名义所有权，受益人取得信托受益权。　　信托受益权是我国《信托法》创设的特殊权利类型，既不是所有权亦不是债权，笔者认为信托受益权属于特殊的物权类型。信托受益权包含收益权，还包括受益权人的其他权利和委托人保留的权利。根据物权法定原则，我国《物权法》并没有规定信托受益权这一物权类型，因此认为信托受益权属于特殊的物权类型难以成立。我国《信托法》项下的信托受益权实质上乃是欧美信托制度中的衡平法上的所有权，而所有权是典型的物权类型，从这一角度分析，信托受益权也可以分为特殊的物权类型。　　(二)信托的特征　　从法律对信托的定义分析，我们可以对信托的特征进行如下的概括：　　**，信托是一种信用行为。信托是委托人基于对受托人的信任，这是信托关系得以成立的前提，如果没有了委托人对受托人的信任，信托关系也无从设立。这种信任可以从两方面来理解，一方面是委托人对受托人信誉、信用的信任，另一方面是委托人对受托人受托能力的信任。　　第二，信托是一种委托行为。信托的核心就是委托人委托受托人对委托人的财产进行管理、运用和处分，这种委托行为是一种法律行为。委托行为主要是通过契约、遗嘱或其他方式来实施的，我国《信托法》第八条**款、二款规定：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。”由此可知，口头方式不能设立信托，信托的设立必须采用书面形式。　　第三，信托是一种财产(财产权)管理行为。“受人之托、代人理财”是信托的理念，受托人接受委托人的委托，为了受益人的利益或者特定目的，对信托财产(财产权)进行管理、运用和处分。信托是一种金融制度，是现代金融的组成部分，与银行、保险、证券构成了现代金融体系，信托机构凭借自己的专业能力为委托人提供综合性金融解决方案，为财富的增值保值提供理财服务。　　第四，信托具有破产隔离的特征。受托人应当将信托财产和受托人固有财产相区别，并分别管理、记账和核算，因此信托公司一般都设立两个财务部门分别对信托财产和固有财产进行管理、记账和核算。受托人死亡或者依法解散、依法被撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或清算财产。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产;委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产;但作为共同受益人的委托人死亡或者依法被解散、依法被撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或清算财产。　　二、信托的基本要素　　信托要素包括信托主体和信托客体，信托主体包括委托人、受托人和受益人，信托客体主要指信托财产。　　(一)信托财产　　1信托财产的确定。信托财产的确定必须符合如下条件：合法性、确定性、积极性、流通性原则。中国信托业务协会编著：《信托基础》，2012年12月第1版。 《信托法》规定设立信托必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产(包括合法的财产权)。法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产，法律、行政法规限制流通的财产，经有关部门批准后，方可作为信托财产。信托财产来源的合法性是信托公司合规风险管理的一个关注点，也是反洗钱工作的应有之义。信托财产当然也包括受托人管理、运用和处分信托财产过程中所取得的财产(信托收益)。　　信托财产必须是积极财产，而不能是诸如“债务”等消极财产。比如某企业为了降低资产负债率，将预收会员卡费用形成的预收款项设立信托,则该信托因为没有符合“积极性”原则的信托财产而归于无效。　　2信托财产的风险隔离。法律保护合法的信托财产，一般情况下，信托财产不得强制执行，但是信托财产本身应负担的税费、债权人要求清偿受托人处理信托事务所产生的债务、债权人行使信托设立前其以对信托财产享有的优先受偿权及法律规定的其他情形除外。　　信托公司因信托财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入信托财产;信托公司因依法解散、依法被撤销或者依法被宣告破产等原因进行清算的，信托财产不属于其清算财产;信托财产独立于信托公司固有财产，信托公司不得将信托财产归入其固有财产。　　《中国人民银行关于信托投资公司人民币银行结算账户开立和使用有关事项的通知》(银发〔2003〕232号)规定了信托公司人民币结算账户设置的原则是：固有财产和信托财产分别管理、分别设置账户，信托财产专户按照一个信托文件或一个信托计划设置一个账户的原则开立。信托财产专户接受现金缴存或款项划入，但不得提取现金;除信托公司因管理信托财产所垫付的费用以及应收的手续费或佣金而需从信托财产专户向固有财产专户划转款项外，信托财产专户和固有财产账户之间不得进行其他款项划转;除了根据信托文件约定不同信托项下财产可以进行交易的情形外，不同信托财产专户之间不得办理款项划转;如果信托公司从信托财产专户向受益人账户支付款项超过5万元的，应当向开户行提供与信托文件内容一致的支付报告。如果执法部门冻结或扣划信托财产专户，则应当银行证明信托财产专户的性质。　　(二)委托人　　委托人可以是自然人、法人或者依法成立的其他组织，自然人委托人必须具有完全民事行为能力，限制民事行为能力和无民事行为能力的自然人不能作为委托人。在集合资金信托计划中，委托人还必须符合合格投资者的条件。　　所谓的合格投资者就是能够识别、判断和承担信托计划风险的人，合格投资者必须符合如下条件之一：(1)投资一个信托计划的*低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织;(2)个人或者家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能够提供相关财产证明的自然人;(3)个人收入在*近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在*近三年内每年收入超过30万元人民币，且能够提供相关收入证明的自然人。　　实务中经常遇到的问题是外国人能不能购买信托产品，即外国人能不能成为信托的委托人。如果外国自然人是具备完全民事行为能力的人，即可以成为信托委托人(集合资金信托委托人还必须符合合格投资者的标准)。关于如何判定外国人的民事行为能力，涉及国际私法，在此就不予深入讨论。　　(三)受托人　　受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。和委托人不同的是，受托人限定在自然人和法人的范围，依法成立的其他组织是不能作为受托人的。在我国，狭义上的受托人一般为信托公司。　　同一信托可以有两个以上的受托人，其成为共同受托人。受托人应当按照信托文件的约定，亲自处理信托事务，履行受托人职责，按照信托文件的约定，受托人可以将信托事务委托给他人代为处理，但应当对他人处理信托事务的行为承担责任。　　(四)受益人　　1主体资格：受益人是在信托中享有信托受益权的人。受益人可以为自然人、法人或依法成立的其他组织，自然人受益人可以是完全民事行为能力人，也可以是限制民事行为能力和无民事行为能力人。委托人和受托人都可以是受益人，但受托人不得是同一信托的唯一受益人，而委托人可以是同一信托的唯一受益人。在集合资金信托计划中，参与信托计划的委托人必须为唯一的受益人。　　2受益权人确定性原则：信托受益权人必须符合确定性原则，即信托设立时信托受益权人或受益权人范围必须能够确定，否则信托将归于无效。信托受益权人确定性原则要求信托设立时受益人或受益权人范围应当能够确定，但并不要求信托设立时受益权人必须存在。比如某委托人设立信托时，指定受益权人为某大学2020年法学院入学的学生，此时某大学2020年法学院入学的学生尚不存在，但是其范围能够确定，这是符合受益权人确定性原则。如果某委托人设立信托时指定受益权人为长相漂亮的人，此时受益权人“长相漂亮的人”的范围无法确定，该信托即归于无效。　　受益权人确定性原则的例外是公益信托，公益信托设立时不能有确定的受益权人。公益信托由于其公益属性，设立时不能也不应有确定的受益权人。比如某公益信托可以将信托目的设定为用于资助国家自然科学研究，或者用于汶川地震的抗震救灾等，而不能将信托受益权人确定为如“973项目的科学家”或“汶川地震受灾的人”。　　3转让和继承：受益人的信托受益权可以放弃，也可以依法转让和继承。但是在信托计划存续期间，监管法规对信托受益权转让是有所限制的，信托受益权进行拆分转让的，受让人不得为自然人，机构所持有的信托受益权，不得向自然人转让或拆分转让。上述信托受益权转让的限制主要是为了防止信托公司通过拆分信托受益权以规避监管法规对自然人投资人人数的限制。　　三、信托设立与登记　　(一)信托设立、变更、终止　　1信托的设立　　根据我国《信托法》的规定，设立信托应当具备合法的信托目的和确定的信托财产。如果不具备合法的信托目的，或者信托财产不能确定，则该信托无效;如果委托人以非法财产或者《信托法》规定不得设立信托的财产设立信托的，则该信托无效;如果专以诉讼为目的或者讨债为目的设立信托的，则该信托无效。　　委托人设立信托损害其债权人利益的，《信托法》赋予该债权人撤销权，但是该撤销权行使有效期间为自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年，如果超过一年不行使的，则该撤销权归于消灭。　　2信托的变更　　委托人设立信托的，其可以指定本人为受益人，也可以指定其他第三人为受益人。如果委托人是唯一受益人的，则委托人或者其继承人可以解除信托;委托人指定其他第三人为受益人，如果有受益人对委托人有重大侵权行为、受益人对其他共同受益人有重大侵权行为、经受益人同意等情形的，则委托人可以变更受益人或者处分受益人的信托受益权。　　3信托终止　　(1)信托终止的情形：《信托法》规定了信托终止的五种情形，分别为：①信托文件规定的终止事由发生;②信托的存续违反信托目的;③信托目的已经实现或者不能实现;④信托当事人协商同意;⑤信托被撤销或者被解除。如果出现受益人对委托人有重大侵权行为、经受益人同意、信托文件规定等情形时，委托人可以行使解除权以终止信托。值得注意的是，如果委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产的，或者受托人辞任的，信托不因此而终止。　　(2)信托终止后的信托财产归属：《信托法》明确了信托终止后信托财产的归属问题，信托财产首先归属于信托文件规定的人，信托文件没有规定的，则信托财产归属顺序为：①受益人或者其继承人;②委托人或者其受益人。　　(3)法定信托：根据《信托法》第55条的规定：“依照前条规定，信托财产的归属确定后，在该信托财产转移给权利归属人的过程中，信托视为存续，权利归属人视为受益人。”这是信托终止后依据法律直接规定而成立的信托，在信托理论中属于“法定信托”根据信托法理论，可分为意定信托和非意定信托。　　意定信托：我国《信托法》规定信托的设立方式就属于意定信托，即依据委托人的意思表示而设立的信托。意定信托的形式可以是口头和书面形式，我国《信托法》规定设立信托只能采取合同、遗嘱以及其他书面形式，而不承认口头形式设立的信托。　　非意定信托：非意定信托分为法定信托和默示信托。法定信托是由法律直接规定而成立的信托，默示信托是法院根据推定而设立的信托。中国信托业协会编：《信托法务》，中国金融出版社2012年版。 。　　(二)信托登记　　1信托登记概述　　《信托法》第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续;不补办的，该信托不产生效力。”由此可见，对于法律、行政法规规定应当办理信托财产登记的，则信托登记可以使设立信托的行为产生法律效力;信托登记还可以实现信托财产的独立性，使得委托人、受益人和受托人的固有财产与信托财产相隔离;信托登记具有公示效力，可以产生对抗第三人以及保护第三人权益的效力。　　目前我国没有建立起一个有效的全国性的信托登记中心，使得财产类信托难以真正地开展开来，从而制约了信托业的发展。目前信托公司开展的信托业务绝大多数都是资金信托业务，财产信托等其他类型信托业务所占比例很小，信托登记配套制度的缺失是其中的一个重要原因。　　值得讨论的一个问题就是信托登记的对象问题，即信托登记是对信托的设立、变更进行登记从而确认信托的成立，还是对信托财产进行登记从而将信托财产与其他财产相区别。根据《信托法》对信托登记的规定可知，我国法律规定的信托登记指的是对信托财产的登记。　　2信托登记机构及内容　　根据银监会办公厅《关于信托公司风险监管的指导意见》(银监办发〔2014〕99号)，银监会要求抓紧建立信托产品登记信息系统，制定信托产品登记管理规范，扩展信托产品登记的监管功能和市场功能，研究设立专门登记机构负责该系统的运营与管理工作。　　2016年12月26日，中国信托登记有限责任公司宣告成立，主要负责对信托机构的信托产品及其受益权信息、国务院银行业监督管理机构规定的其他信息及其变动情况予以记录的行为。根据《信托登记管理办法》，信托登记信息包括信托产品名称、信托类别、信托目的、信托期限、信托当事人、信托财产、信托利益分配等信托产品及其受益权信息和变动情况。　　3信托登记类别　　(1)预登记：信托机构应当在集合资金信托计划发行日五个工作日前或者在单一资金信托和财产权信托成立日两个工作日前申请办理信托产品预登记，并取得唯一产品编码。　　信托产品在信托预登记后六个月内未成立或者未生效的，或者信托机构未按照规定办理信托初始登记的，信托机构已办理的信托预登记自动注销。信托机构办理信托预登记后，信托登记信息发生重大变动的，应当重新申请办理信托预登记。　　(2)初始登记：信托机构应当在信托成立或者生效后十个工作日内申请办理信托产品及其受益权初始登记。　　(3)变更登记:信托存续期间，信托登记信息发生重大变动的，信托机构应当在相关事项发生变动之日起十个工作日内就变动事项申请办理信托产品及其受益权变更登记。　　(4)终止登记：信托机构应当在按照信托合同约定解除受托人责任后十个工作日内申请办理信托产品及其受益权终止登记。　　(5)更正登记：信托机构发现信托登记信息错误需要更正的，应当在发现之日起十个工作日内申请办理信托产品及其受益权更正登记。　　4信托受益权账户　　委托人或者受益人可以向中国信托登记有限责任公司申请开立信托受益权账户，用以记载受益人所持信托受益权及其变动情况。任一民事主体仅可以开立一个信托受益权账户。任一信托产品或者其他承担特定目的载体功能的金融产品仅可以开立一个信托受益权账户(户名为：管理人全称+金融产品全称)。　　四、中国信托业的发展　　(一)信托业概述　　目前我国实行的是对银行业、保险业、证券业、信托业分业经营和分业监管的金融制度。1993年国务院颁发的《国务院关于金融体制改革的决定》规定：“要适当发展各类专业保险公司、信托投资公司、证券公司、金融租赁公司、企业集团财务公司等非银行金融机构，对保险业、证券业、信托业和银行业实行分业经营。”《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”《证券法》第6条规定：“证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外。”《保险法》第8条规定：“保险业和银行业、证券业、信托业实行分业经营、分业管理，保险公司与银行、证券、信托业务机构分别设立。国家另有规定的除外。”正是由于上述法律法规才奠定了我国金融业分业经营、分业监管的体制。　　2001年颁发的《信托法》只是对信托的法律关系进行了规范，其并未对信托经营机构进行规定。《商业银行法》 《证券法》 《保险法》分别以法律的形式对商业银行、证券公司、保险公司进行规定，而我国目前并没有专门的法律对信托经营机构进行规定。《信托法》第4条规定：“受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法。”本来应该制定出台的《信托业法》或者《信托机构管理条例》，由于各方认识的不统一，直至目前都没有*终成形。2007年银监会颁发的《信托公司管理办法》对信托公司进行了相应的规范，但在法律层级上充其量只能算作部门规章。　　目前我国在法律法规层面上正式明确的信托业经营机构有信托公司和证券投资基金公司。《信托公司管理办法》第7条规定：“设立信托公司，应当经中国银行业监督管理委员会批准，并领取金融许可证。未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务，任何经营单位不得在其名称中使用‘信托公司’字样。法律法规另有规定的除外。”《证券投资基金法》第2条明确规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法;本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”虽然我国在法律层面上实行的是分业经营的金融机制，但是信托公司并没有垄断信托制度，除了证券投资基金外，银行理财业务和证券公司的资产管理业务也都事实上采用了信托关系。　　(二)信托公司的产生和发展　　中国信托业的发展始于20世纪20年代，作为中国**家专业信托机构的中国通商信托公司于1921年8月在上海成立，国民政府于1935年在上海成立中央信托局。中华人民共和国成立后，从1979年中国国际信托投资公司成立至今，中国信托业的发展已经走过了30多年的历程。伴随着改革开放和社会主义市场经济的建立和发展，作为中国经济改革和金融创新的试验田，信托业经历了曲折发展的历程，监管部门分别于1982年、1985年、1988年、1993年、1999年和1997年对信托公司进行六次大规模的行业整顿。　　2007年，银监会修订并颁布《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》，调整并明确信托公司的市场定位，为信托公司指明了发展方向。根据银监会的监管精神和导向，信托公司应该明确定位于专业的资产管理机构和金融理财机构，也即是为合格投资者提供资产管理服务的金融中介机构。为了落实并执行《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》，推动信托公司实现平稳过渡，银监会下发了《关于实施〈信托公司管理办法〉和〈信托公司集合资金信托计划管理办法〉有关具体事项的通知》。根据该《通知》的要求，凡是符合条件的信托公司，从该《通知》下发之日起2个月内，向银监会提出变更申请并换发新的金融许可证;对于不符合条件的信托公司，银监会给予了不超过3年的过渡期。提出变更申请并换发新金融许可证的信托公司以及申请结束过渡期的信托公司的提足各项损失准备后的净资产不得低于3亿元人民币。对于换发新金融许可证的信托公司，监管部门优先支持其发展私人股权投资、资产证券化、受托境外理财、房地产投资等创新类信托业务;对于处在过渡期的信托公司，不接受其开展资产证券化、受托境外理财等创新类业务资格的申请。　　首先，对于获准变更申请并换发新的金融许可证的信托公司：①应当在规定期限内清理完毕其固有业务项下实业投资，在清理期间与被投资单位的管理交易应当符合该《通知》的要求;②逐步压缩拆入和担保业务的规模，直至达到新办法的要求，否则不得开办新的拆入和担保业务;③对于新发生的业务要严格按照新办法的要求执行。　　其次，对于处于过渡期的信托公司：①应当按照过渡期方案在过渡期结束前清理完毕固有业务项下实业投资，在清理期间与被投资单位的管理交易应当符合该《通知》的要求;②同时逐步压缩拆入和担保业务的规模，直至达到新办法的要求，否则不得开办新的拆入和担保业务;③集合信托业务的开展应当进行事前报告，并且不得进行异地推介;单个集合信托计划的委托人不得超过200人，单笔认购金融不得低于20万元，受益权转让每份金融不得低于20万元，且机构投资者受益权不得向自然人转让，转让后的集合资金信托计划受益权在存续期间不得超过200份;④除集合信托业务外的其他业务应当按照新办法执行。　　新管理办法的出台，信托公司管理规模由2007年的9400亿元增加至2017年的2625万亿元;截止2017年末，依托公司共有68家，国有资产规模达到657899亿元。　　在信托公司管理资产规模快速扩张的同时，信托公司的内部控制制度和风险管理能力尚不健全，很多信托公司盲目的进行规模扩张，大量进行以通道类业务为代表的粗放型经营模式。为了鼓励信托公司主动管理型信托业务的发展，提高信托业务的技术含量和附加值，避免信托公司的“小牛拉大车”式的粗放式规模扩张战略，银监会于2010年下发了《信托公司净资本管理办法》，通过净资本与风险资本的管理，引导信托公司走内涵式发展的道路。　　……