企业并购法贯通论

　　《企业并购法贯通论》：　　然而，欧盟委员会经常把市场支配地位标准当作一种必要的结构标准。如果合并引起了不合适的市场结构，欧盟委员会经常可能因为合并中一家公司的市场份额超过40%或者因为三家公司或两家公司的集中度达到或超过70%就基于结构原因阻止合并。这种结构标准的依据是市场集中度越高，竞争就越可能无效，以及任何单个公司拥有的市场力会通过其拥有的市场份额所表现。然而，这种经常把现实作为结构来衡量的不完美描述并不能总是很好地显示市场内的竞争水平。例如，如果市场条件相对容易形成和维持卡特尔，那么即使在许多公司存在的情况下价格仍然会显著偏离竞争水平，特别是在透明的市场内，所有公司的定价都非常清晰的情况下。纯粹结构标准的根本问题是它没有认识到合并控制的关键所在，即合并是否将损害消费者福利。以1997年波音与麦道的合并为例，当事人合并后的市场份额将达到70%，与合并前的市场份额相比，波音于合并后的市场份额提高了6%。根据纯粹的结构理由，欧盟委员会没有对合并会怎样有害于消费者作出解释，就认为合并是有问题的。然而，事实上，在该合并中，消费者（如大的航空公司）都支持该合并交易，但是欧盟委员会依然对波音采取了重要的救济措施。市场支配地位标准既可以适用于合并的单边效果，例如A收购B引起价格的增长或产出的减少而没有涉及市场上的其他企业协调行为和未来的商业策略，也可以适用于协调影响，例如在企业与合并后的企业有集体支配的情况下，合并的效果会引起企业之间的协调行为。但是，标准无法适用于第三种情况，例如市场上第二大公司和第三大公司进行合并，合并的结果不可能出现协调影响，然而在市场上数量不多的参与者实际意味着这将出现不令人满意的结果，诸如消费价格的增长。与市场支配地位标准相比，严重减少竞争标准在这种情况下能够以一种相对直接的方式适用。　　欧盟经营者集中的形式包括组织合并、取得支配权、建立合营等，涉及事实合并。我国的“企业并购”主要是指收购和兼并，“经营者集中”的概念比“企业并购”更广，两者的主要区别体现在前者所涉“控制权”的相关内容上，这在商务部《申报暂行办法》中可见一斑。“经营者集中”还应当涵盖能够直接或者间接对其他企业产生支配性影响以致能够改变市场结构的其他经济活动，如两个企业共同建立一个长期的且具有独立经济实体功能的合营企业，即它们共同的子公司。因为这个子公司的建立可以改变市场结构，这在《美国反托拉斯法》和《欧共体竞争法》中都被视为是企业合并行为。美国并没有在成文法中给“企业合并”下定义，成文法上的合并只限于股份收购和资产收购，后法院通过扩大解释将一些涉及企业控制权移转的行为也纳入了《克莱顿法》第7条的管辖范围，并通过判例，认为《克莱顿法》适用一系列的能形成实际控制关系的交易形式。　　……