教师惩戒行为的刑法规制研究

　　《教师惩戒行为的刑法规制研究》：　　（一）刑法谦抑性的含义　　所谓刑法的谦抑性，简单地理解就是，控制刑罚的适用，*大限度地实现正义，维护社会利益。刑法的谦抑性体现的是报应论和目的论的相互统一，为很多刑法学者所接受和认同。例如日本刑法学者林山田、大谷实教授，还有我国学者张明楷等，分别从不同的角度对刑法的谦抑性进行解释。林山田主要是从刑罚的必要性和*后性的角度分析刑法的谦抑性。①大谷实教授认为刑法在适用时应当保持相当的克制，不能随意适用，以体现刑法的谦抑性。②张明楷教授在综合以上观点的基础上，认为刑法的谦抑性要求对影响刑法适用的各种因素进行综合分析，从而尽可能地减少刑法适用。行为的社会危害性是否相当严重，已经不能为人们所接受；其他刑罚替代方式是否具有控制力；适用刑法能否体现公平与秩序；刑罚能否实现控制与预防等。这些因素还应当上升到刑事立法中予以肯定。③　　刑法的谦抑性是由刑法的特殊属性所决定的。刑法的调整范围和其他的部门法律之间存在一定程度的重合。其他的部门法律也可以对刑法所调整的对象进行调整。但是刑法是以刑罚作为强制手段的，其严厉性远远大于其他的法律制裁手段。这就决定了刑法具有补充性。换言之，刑法是作为其他法律或者非法律手段的辅助方式。只有其他手段不能有效规制某一危害行为时，刑法加以干预才有其合理性。从法律的整个制裁体系来看，除了刑事制裁之外，还存在着民事制裁和行政制裁。刑法的谦抑性所要求的刑法的补充性，就是将刑法作为侵权法（民事制裁）和行政处罚法（行政制裁）的补充。在不法行为可以通过侵权法与行政处罚法进行有效规制时，我们无须将其上升为犯罪行为，动用刑法加以规制。　　刑法是其他法律的保障法。只有当行为的社会危害性超出一定的限度，一般法律难以有效调整时，刑法才从幕后走向前台，通过适用严厉的刑罚制裁违法行为，维护一般法律的权威和尊严。刑法不但具有补充性，还具有不完美性。由于立法者的认识能力有限，作为立法者有限认识能力的产物，刑法不可能将所有应当用刑罚制裁的行为都毫无遗漏地加以规定。因此，刑法是不完美的，其作用是有限的。刑法还不是万能的。只有在其他社会控制措施的通力合作下，刑法才可能有效发挥其功能。也就是说，刑法具有谦抑的性格，应当充分发挥其他社会调控措施的功能，而不是代替其他社会调控措施积极主动地干预社会。①具体到教师惩戒行为的刑法规制这个问题上，我们应当认识到教师惩戒行为可能并不需要刑法的时时介入。即便存在需要刑法介入的情况，我们依然需要把握刑法介入的必要限度。　　（二）刑法谦抑性的适用　　刑法的谦抑性体现在教师惩戒犯罪刑事立法和刑事司法的各个层面和阶段。只有区分教师正当的惩戒行为和教师不当的惩戒行为，确定教师惩戒违法行为与教师惩戒犯罪行为的界限，我们才能够准确地认定和追究教师惩戒犯罪的刑事责任。　　1.刑事立法层面　　刑法的谦抑性在刑事立法层面要求立法者对犯罪的规定应以民法、行政法等前提法为基础，刑法划定的犯罪圈应当小于或者等于民法、行政法所确定的侵权违法圈。刑法的谦抑性要求犯罪圈是内敛的，其调控范围应当是“必要且*小的”。所谓“必要”是指只有动用刑法，才能有效规制某一不正当行为，即刑法的发动是有效规制不正当行为的必要条件。所谓“*小”是指应当把犯罪圈限定在*小的范围内。也就是说，即使有必要动用刑法进行规制的不正当行为也不一定会被规定为犯罪。犯罪圈的划定还需要综合考虑经济性、有效性和人道性等相关因素。②具体而言，无论是将不当的教师惩戒行为纳入犯罪圈进行人罪化，还是将这一行为排除出犯罪圈予以出罪化，我们都应该考虑以下两个方面：　　（1）刑法是否为必要手段不当的教师惩戒行为能否依靠其他法律制裁手段和非法律制裁手段，足以达到有效制约的效果。除了刑事制裁外，不当的教师惩戒行为的制裁手段还有民事制裁、行政制裁。这些制裁与刑事制裁一起构成了对不当教师惩戒行为的规制网络。如果教师惩戒行为侵犯学生权利，符合侵权行为的条件，教师则要承担侵权责任。针对不当的教师惩戒行为存在的多种制裁措施，我们需要比较各个措施之间的优劣。如果不当的教师惩戒行为依靠其他非刑罚处罚方式可以抑制，则没有必要将其作为犯罪行为，动用刑罚进行制裁。　　……