法律科学文库规制法与侵权法/法律科学文库

　　《规制法与侵权法/法律科学文库，“十三五”国家重点出版物出版规划项目》：　　2.法益区分保护思想的正当化理由　　（1）体系理性：违约责任和侵权责任的区分　　如果法益区分保护思想是一种制度共识，那么为何会存在此种制度共识，其正当性理由为何，对此多从体系理由上予以说明。违约责任②和侵权责任是民事责任法中*为重要的体系区分，两者的价值考量、义务来源、责任主体范围、构成要件和法律效果等均具有相当程度的差异③，这种区分和差异也同样体现于保护对象的界定上。　　具体而言，为了贯彻违约责任和侵权责任的体系区分，违约责任的赔偿范围被认为是“履行利益”的赔偿，而侵权责任的赔偿范围是“固有利益”的赔偿。这种区别*为典型地体现在纯粹经济损失的赔偿上，如果该纯粹经济损失属于当事人的履行利益，那么原则上通过违约责任予以赔偿。原因在于，当事人能够通过合同中的特殊约定对于这种损失进行特殊的风险分配安排，而在违约责任中势必要考虑当事人的此种特殊安排。但是，侵权责任的“概括性格”，使其在民事责任法上具有“普通法”地位，而有可能随时侵蚀违约责任的适用范围，甚至具有取代违约责任规范功能的倾向，如果任何一般财产上的损失都会产生侵权损害赔偿请求权，那么合同法中的风险分配和限制机制就会落空①，为了避免这种可能性，并进一步损害到私法自治，对纯粹经济损失的赔偿一般应通过违约责任予以实现，而不应绕道通过侵权责任予以实现，架空违约责任。侵权法区分不同类型的法益予以区别保护，有助于防止侵权责任的过分扩大化，进一步实现违约责任和侵权责任的体系区分。　　但是，在特别法所规定的侵权责任中，似乎均不严格区分不同类型的法益而适用不同的构成要件，这些特别法中的侵权责任规范越来越多，特别甚至成为原则，因此“与其说是个别情形下因应特殊需要所指定的例外规定，不如说是立法者意识到在各该法律适用领域内，权利与利益并无明确区别予以不同程度保护的必要，因而……另行制定平等保护权利与利益的规定”，从而“其特色在于跳脱传统契约责任与侵权责任‘绝对二分’的观点，依其特有的规范功能或规范目的，平等保护契约当事人及第三人，形塑其独自的责任要件与法律效果”②。在违约责任中，加害给付也使得违约责任的保护对象大大扩充至履行利益之外的固有利益之上，附随义务中的保护义务的违反也会产生违约责任，从而涉及对对方当事人之固有利益的维护，此种保护义务和侵权法中的安全保障义务难以区分③；所有这些导致违约责任的保护对象已经扩展到固有利益的保护上，而德国法之所以扩充给付障碍责任，原因也恰恰在于其侵权法保护对象的极大限制所导致的保护不足。从侵权法角度来看，在产品责任中，《侵权责任法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”，按照立法者的解释，该条中的“损害”指产品缺陷造成的各种损害，自然也包含缺陷产品自身的损害这种纯粹经济损失，从而将侵权责任的保护对象扩充至纯粹经济损失上。　　……