法治前沿

　　《法治前沿》：　　“法不禁止便自由”是一个涉及公民行为自由界限的原则，被奉为自由主义的圭臬。但对这样一个原则，可能存在着认识上的误区。我们经常听到这样的说法：对公权力，“法无授权不可为”，要搞权力清单，清单上有的，可以做，清单上没有的，就不能做；而对私权利，实行“法无禁止即可为”，即只要是法律没有明文禁止的，就可以做，目的是想给公民赋权，只要不是政府禁止的事情都可以做。前面一个原则，是我们一贯倡导的法治理念；而后一个，初看起来很有道理，但是仔细分析，就会发现是有问题的。　　去年无锡胚胎继承的案例，也多多少少受了这个命题的影响。一审的时候法院说因为继承法上没有规定胚胎可以继承，否决了原告的诉求；二审的时候无锡中院的判决就用了这个理论，说法律没有禁止的就可以允许，说法律没有明确禁止胚胎不可以继承，*后判决胚胎可以继承。　　“法不禁止即可为”或者“法不禁止便自由”这个命题，在理论上存在什么缺陷呢？　　**，这个结论成立必须有一个前提，这个前提就是法律必须把所有的行为模式都可以穷尽，并且已经穷尽了，我们才可以说“法不禁止即可为”。但是事实上，法律再发达的国家都不可能完成这个任务，也不可能做到这一点。法治再发达，也不可能把所有的行为模式、行为类型都可以概括，做不到这一点。没有这个前提，就不能说“法不禁止即可为”。第二，“法不禁止即可为”或者“法不禁止便自由”这样的命题隐含着什么样的含义呢？就是只要是法不禁止的行为都是可以做的，都是自由的。再往前推的话，就可以推出，既然它是自由的，那它就是具有正当性的，就是具有权利属性的，虽然不是权利明确规定的。但我们只要稍微观察一下人类的行为类型，即可发现人的行为不仅仅只受法律的约束，它还有纪律，还有道德。比如说，在法律没有对随地吐痰做出调控的情况下，我们说随地吐痰就是一个个人行为，我们可以把它叫做不文明行为、不道德行为。当法律没有对它做一个禁止性规定，没有上升到法律高度之时，如果提倡“法不禁止即可为”或“法不禁止便自由”，那就意味着我可以随地吐痰，因为法律没有禁止，我的行为是自由的，完全可以得出这样一个结论来。还有，在没有禁烟法的情况下，我就可以到处抽烟，因为法律没有明确禁止说我这个行为不对。　　所以，“法不禁止便自由”或“法不禁止即可为”这一命题，把法律之外的复杂的其他多种类的社会规范排除掉了，它否认法律之外的那些社会规范的存在。法不禁止的，但还有道德禁止的，还有纪律禁止的，怎么办？如果仅仅提倡“法不禁止即可为”，那我就可以为了，法不禁止的我就可以做了。但是法律没有禁止的行为有千万种，而这千万种行为有的与道德有涉，有的与道德无涉，当遇到违反道德又不违反法律的行为的时候，怎么办？可见，这个命题要仔细推敲的话，是存在问题的。这个命题还潜藏着的一个更大的风险就是，这个命题会被公权力拿来作为一个理论依据。前几年，我看到一个地方工商局的决定，它的理论依据就是“法不禁止便自由”或“法不禁止即可为”。本来这个原则是给私权利设定的一个原则，但是在没有公私观念和界限的情况下，有些公权力的掌握者会把私权利的原则用于公权力的行使，“法不禁止便自由”，法律没有禁止的我就可以这样做，我就可以发布命令，就可以发布决策，可以发布任何想发布的决策，它没有约束，这些问题都是存在的。当然，现在我们已经确定，对公权力，“法无授权不可为”，这方面的情况好多了。　　……