中国案例指导制度:理论.实践:判例研读沙龙Ⅱ

　　《中国案例指导制度：理论·实践：判例研读沙龙2》：　　郑春燕：打断一下，时间已经超了，不好意思。　　秦鹏：那好，我的发言结束了。　　郑春燕：好，我们现在进入非常精彩的点评阶段。首先有请北师大的陈征老师。　　陈征（北京师范大学）：首先感谢北航法学院，感谢各位老师，根据安排我是对解教授的报告进行评议。读完解教授的报告，收获颇多。原来我以为案例指导制度就是对先例的遴选，读完他的文章之后，按照他的观点，除了遴选之外，还要提取先例性的规范，规范也不等于裁判摘要。既然是学习，所以也准备了几个问题。首先说题目：学者在案例指导中的作用。听报告时始终在期待，学者能发挥什么积极作用？但报告始终聚焦在目前存在的缺陷以及学者可能发挥的作用，也就是在做铺垫。学者起到的积极作用所占篇幅较小，而且仅集中在一个论据，就是法官职业素质偏低，学者更具有体系化的思维，比较法的眼光。如果有一天我国像西方有些国家一样，法官由学者来担当，那是不是就不需要学者，不需要法官以外的其他学者再发挥积极作用？因为我们这个时候无法再质疑法官的判案能力。第二个问题，您认为抽取先例性规范，首先要遴选指导性案例，但在文章当中似乎只看到学者在遴选先例中发挥作用，那么遴选先例这个任务是由法院来完成，还是学者也参与其中？第三个疑问，学者具体采取什么样的形式参与？因为形式决定了学者参与的度，比如现在学者写文章，在期刊上、报纸上、网络上对一些案件进行评议，算不算是一种参与？如果这算一种参与的话，那法官可以根本不看，看了也可以不听，甚至有可能根本没看明白，那么这种参与有什么意义？如果采取其他形式，比如由学者组成顾问团，在审判中对法官进行影响，那这个影响和司法独立原则之间有什么关系，会不会产生矛盾和冲突？学者参与的度，要怎样来把握，具体采用什么形式？*后一个问题，案例指导制度，*好是建立一种同案同判的机制，此外，先例制度还有一个比较大的优点，能够减少法院重复劳动，提高司法机关办事效率，按照解教授的观点，遴选先例，然后从先例中抽取规范，再把规范适用于后案，那么会很大一部分丧失判例制度的优点，因为这样肯定要比简单的类比推理复杂，我觉得效率问题随着法治的健全，法治国家的建立，可能会越来越重要，法院的负担可能会越来越重，所以说这还是不能忽视的问题。主要就这么四点疑问，谢谢大家。　　郑春燕：下面请浙江大学法学院的周江洪教授做点评。　　周江洪（浙江大学）：首先要谢谢北航的邀请，**次来北航，非常感谢。首先要回应伟江的报告，不能说是回应，谈谈伟江的报告。我的辩论能力不强，所以就先论述来龙去脉，减轻压力。大概是在一年前，也是在北京，我和他在一个豆捞里吃夜宵，我给他讲了我们的判例沙龙，趁着他有点醉醺醺的，把他搞得云里雾里，把他搞得有一点好像“被打败”的感觉。他准备了一年，我今天早上一看，坏了，他点名了，除了我，还有王亚新老师、朱芒老师。一想人多也好，虽然辩论能力不强，但他刚才讲的，我数了一下，还是南派的老师比较多。他将来回老家，还是要小心一点的。　　接下来就具体来讲他的报告。报告很宏大，首先申明一点，我不反对制度建构。虽然我个人喜欢搞个案研究，从中抽取规范，但我不反对研究案例指导制度、判例制度。宏大的建构，我不反对，只是自己能力不够，不敢去做。第二个问题就是题目，我看到题目的时候觉得很奇怪，什么叫做法理学者的作用，“法理学者的作用”——我以为他要讲的是法理学的作用。这个法理学者的作用没有疑义，在座的泮伟江老师，各位老师，都会发挥作用。在他报告中也说明并不区分法理学还是部门法学，就学者的作用来说，首先，有关判例通说的形成学者可以发挥作用。第二，构筑新的理论，在判例中发现新的法理，学者可以发挥作用。第三，通过体系化的解释，法官造法，法的续造，保证正确性，这三个方面发生作用，不管是法理学者还是部门法学者，都可以发生作用。所以说没有什么讨论的必要。当然他说题目不是他写的，不怪他。　　……