我国刑法中兜底条款研究

　　《我国刑法中兜底条款研究》：　　国权主义刑法和民权主义刑法的区分标准在于社会保护和权利保障孰轻孰重，而权利保障与社会保护的对立，来自于个人与社会的对立。在前资本主义时期，由于市民社会和政治国家的高度同一性，个人独立存在的价值与利益变得无足轻重甚至基本丧失，刑法往往被视为是国家推行社会政策、扩展普遍的善、维护公共利益的工具。刑法为了保护社会利益，追求社会整体的安全与稳定，往往可能以牺牲尚未独立的个人为代价。“国家权力时时可能背离其保障权利的宗旨，肆意不公正对待乃至非法侵犯权利。”基于这种国家主义的法律观，立法者往往立足于国家本位，强调刑法的社会保护机能，轻视刑法的权利保障机能。这种刑法的特点是：国家至上，国家权力支配法律；刑法工具化，刑法的工具性成了刑法的*大特点。随着资本主义的发展，欧洲社会出现了市民社会同政治国家的分离，市民社会的存在与分离为民权刑法的发展奠定了社会基础。刑事古典学派猛烈抨击了以罪刑擅断为特征的封建刑法，提出了罪刑法定原则，其核心是通过对国家刑罚权的限制达到保障公民基本权利的目的，重视对公民自由的保障。刑事实证学派要求刑法保护社会不受个人行为的侵害，通过改变社会环境预防犯罪，在对犯罪人的处遇上，坚持社会责任论，过于强调刑法对社会的保护机能，从而在一定程度上忽视了刑法的权利保障机能。现代并合主义的刑法观表明，权利保障与社会保护并非对立，因为个人与社会是一个有机统一体，因此在任何一个社会，权利保障与社会保护都应当相互协调。　　在初民权利的发展阶段，中国的权利发展形态与西方的权利发展形态没有两样，但在近代权利萌芽的过程中，中国传统礼法政治传统与实践对个人权利意识的觉醒产生了阻遏作用。传统中国社会从来都不存在西方意义上的市民社会，也没有形成真正意义上的政治国家与市民社会二元格局。传统中国社会中政治文明表现为国家主义，即君主专制主义的中央集权，权力可以直接操纵社会资源的分配，是*有价值的生存工具，法律被置于次要的地位。所以，在中国的传统刑法文化中，国家主义的色彩极为浓厚，由此使得传统的刑法文化以国家利益和社会秩序为*高价值，并且形成了工具主义和重刑主义的刑法思想。新中国成立之后，刑法在很长一段时期内工具性一直较强。1979年《刑法》第1条明确规定：“中华人民共和国刑法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指导，以宪法为根据，依照惩办与宽大相结合的政策，结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政和进行社会主义革命、社会主义建设的具体经验及实际情况制定。”改革开放之后，市场经济迅猛发展，刑法自然需要为经济保驾护航。1997年《刑法》的修订主要是对社会主义市场经济秩序罪和社会管理秩序罪章节的修改，刑法也日益与为经济保驾护航的角色联系在一起。所以，新刑法并没有改变其工具的本质。　　……