中国传统法律文化概论

　　《中国传统法律文化概论》：　　例包括条例、则例、事例三类。条例是单行刑事法典，从典型案例中概括出来，由刑部或其他行政部门就某个或某类案件先提出一项立法建议，经过皇帝的批准，指导以后类似案件的审判。有时皇帝也可直接指示将某一案件的处理办法著为定例。　　则例是指某一政府部门或有关某项政务的单行法规汇编。是有中央政府各部门就本部门的行政事务编制，交由皇帝批准生效的单行法规。根据调整范围的不同，则例可分各部门则例和关于特定事物的则例两大类。则例为数众多，几乎每一中央政府部门都编有则例，作为本部门的行政活动规范。如《钦定吏部则例》、《钦定户部则例》、《钦定礼部则例》、《钦定工部则例》等。由于大多数中央部门是掌握各种行政职责的，因此则例也大多属于单行行政法规，但刑部则例则不同，具有刑事性质。　　事例是朝廷处理各类政务的先例，包括皇帝发布的上谕及批准的大臣奏议等，既有刑事方面的，也有行政方面的。事例往往附着在会典之中或之后加以汇编，与会典形成一个共同的整体。事例积累后，刑事方面的一般编为条例，而行政方面的往往编制为则例，成为独立的单行法规。　　例的产生主要来自三个途径：其一，臣工条奏定例，即各部门根据执行职务的需要拟定的办事细则，或臣下针对司法实践需要以及显露的法律漏洞等情况拟定的补充性规范，报皇帝批准后颁行；其二，臣下奉上谕定例，即臣下根据皇帝的有关命令、指示草拟出某类事件的处理规则，上报皇帝，经批准后颁行；其三，谕旨定例，即直接由皇帝拟定发布的单行法律规范。谕旨定例与奉上谕定例不同，前者是皇帝以命令的形式对臣下作出指示，再由臣下奉上谕提出臣工条奏，而后者则是皇帝以法律规范性语言直书其事，即直接定例。例之产生虽不一定都来自皇帝，但例之生效却必须经由皇帝批准，亦即取自上裁、著为事例。　　例作为法律规范的一种，是对基本法律规范律的补充。例的原始来源有二，其一是皇帝的诏令，其二是刑部就具体案件所作出的并经皇帝批准的判例。这两种来源中，可能后一种更为普遍。据《明史·刑法志》记载，1492年，刑部尚书上奏皇帝，要求将零星存在的例汇集成编。1500年，该书编成，取名《问刑条例》，共有297条。一份记录当时编篡过程的资料说明，自1397年《大明律>颁布施行之后的100年中，很多例都是由各朝皇帝为解决《大明律》的制定者预先不曾料及的特别情势所制定的，该资料说：“例的作用在于补充律，发律所不及，而不是要废弃律。”　　在一个存续较久的法律体系中，从其**次编纂法典开始，它就需要一种能够补充正式法律条文的辅助性法律形式，以适应变化中的社会环境。以皇帝诏令或法院判决为其实际内容的例*初可能只是针对某些非常具体的特定事项，它们必然要比它们所依附的律的适用面狭窄得多。在清代，普遍遵循这样一条原则：对于某一案件可以同时适用律和例时，通常以例为依据进行判决，而不是以律为依据；在例与律内容不相吻合，甚至互相发生冲突时，仍适用例而不适用律。显然，例的优势在于它能解决那些法典原则制定者事先没有能预料到的特殊事件。但与此相联系，例的存在又常引起法律适用上的混乱和困难。一方面，例通常仅适用于某些特定的事项，越此一步，即失去适用意义；但另一方面，例一旦被收入法典，它也会像律一样具有某种稳定性。结果有时例在其针对性已经丧失之后还保留在法典之中。　　只要皇帝就某一特殊情况作出了成文法上找不到或不同于成文法现行规定的决定，而且命令今后同样的案件都必须照此办理的话，则该决定即被照会所有关于周知。而且在对法条每隔几年进行一次的定期修订时，皇帝的上述决定以一定形式被记录下来，作为优先于刑律本身得到适用的“条例”正式载入法律。自乾隆五年（1740）《大清律例》刊行之后一直到清末，几乎没有对“律”本身进行修订。在此期间，正是通过上述步骤而产生的“条例”担负着法的变化以及将变化本身公之于众的功能。在这个意义上，可以说清代的“法”的整体包括：作为历代皇帝过去的意志集中体现在律里面的，皇帝过去关于犯罪和刑罚的对应关系而作出的判断；集积在“条例”中的皇帝*近的判断和*近的意志；以及皇帝现在就一个个具体案件作出的个别判断或体现在这些判断中皇帝现在的意志。构成清代“法”的这三个层次可以比喻为一种经历着不断变动或逐渐在加厚的地质结构；皇帝现在关于具体案件的个别决定不断地覆盖在表层上，而随时间经过现在的个别决定又会变为“条例”。官吏们有义务遵循皇帝*近和过去所表明的意志，在此基础上以成文法为根据的复审制度才得以维持和运转；同时；正因为存在上奏的程序和皇帝独占变通法律的权力，复审制也意味着成文法不断地产生和发展出新的内容来。　　……