辩护的逻辑

**章辩护的逻辑结构　/　1 辩护逻辑具有基本且客观的规范，但其具体的展开势必同时取决于逻辑主体即辩护人的风格与经验。本书所呈现给读者的辩护逻辑，在风格上可以概括为平实，在经验上可以概括为实用，即用平实的表达理性分析案件证据、阐述法律适用规则，以被告人合法权益为导向提出辩护意见而不夹杂任何其他无关甚至是可能引发无效冲突的意见。应当看到，不同案件的辩护意见在具体内容上不尽相同，但在基本框架上仍然可以归纳出一些平实与实用的共性结构与内容。 第二章走私的司法认定 ——余东公司走私案辩护意见　/　11 刑法溯及力“从旧兼从轻”原则中的“行为时的法律”或者“新的法律”（即裁判时法），不仅包括刑法及其他所有规定犯罪与刑罚的有关决定、解释等刑事性法律，而且包括此类直接影响罪与非罪的行政法规规章。在走私案件中，关税调整原则上不适用“从旧兼从轻”原则。但是，行政法律法规规章中有关税率、应纳税品类的规定，直接影响出口贸易行为性质的认定。一旦取消关税，就意味着不存在构成走私犯罪的基础。因此，规定取消关税的行政法规、规章等对走私犯罪的罪与非罪具有决定意义，同样存在刑法溯及力问题，应当适用“从旧兼从轻”原则。 第三章正当防卫的判断标准 ——陈某某故意伤害案辩护意见　/　25 即使在不法侵害人实施的攻击行为是否构成特殊防卫前提条件存在争议的情况下，防卫人不应当绝对地对死亡结果承担防卫过当的责任，而应当基于风险分担的原则，确定防卫人究竟是否应该以及在多大范围内为严重结果（死亡）的发生承担风险，判断的核心应当是防卫行为的必要性。只有当不法侵害人死亡的结果在客观上可以归责于防卫行为，并且，*重要的是，防卫行为本身缺少必要性及明显过度时，才能让防卫人对死亡损害结果的发生承担法律风险。 第四章非法集资的共犯结构 ——刘某某非法吸收公众存款案辩护意见　/　47 私募基金销售中的中介行为是嫁接、撮合投资者与信和公司完成交易的双边沟通、服务，从而达到投资者完成产品购买、信和公司完成产品销售、中介人获取佣金的结果，而非单边的从信和公司的角度单纯的销售产品行为。私募基金销售中介活动中即使有相当不合规之处，比如没有提示投资风险，变相告知投资者保本付息，但这是中介行为过程中的非法因素，不能据此认为相关行为完全基于信和公司利益在单边从事销售行为，更不能基于非法承诺保本付息就认定非法吸收公众存款行为。如果私募基金销售中介从维护客户利益的角度进行过项目实地考察，关注了项目在募集方式和资金投向上的法律与财务安全问题，就应当认定为双向服务的中介行为而非实质上基于单边利益的销售行为。即使被认定为共犯行为，其情节也显著轻微或者明显较轻。 第五章非法占有目的与骗取资金行为的认定 ——李某某集资诈骗案辩护意见　/　79 在部分非法集资案件中，行为人在长期的借贷往来中归还了本金，却被长期经济往来中形成的高额利息与利滚利拖垮导致资金链断裂，无法归还高额利息。如果全案证据体系中只有被害人提交的借款合同等书证，而对资金流水没有经过全面审计，则不能就此认定为非法集资犯罪行为及其金额。因为相关款项存在借款交付存疑、是否还款存疑等重大认定风险。在经济转轨过程中，确实存在暴利行业，在利息合理甚至是高利息的情况下，实际上也能够支撑高利行业中的业务开展、还本付息以及自身的盈利，不能直接将基于高额利息的借款行为界定为集资诈骗行为。 第六章信息操纵的证明标准与刑法解释 ——涂某某操纵证券市场案辩护意见　/　97 利用信息优势操纵市场必须证明涉案的公告信息注入市场之后，市场中的投资者受到了信息的影响，交易量水平、交易模式等出现了明显的异常，进而引发了股票交易价格的异常波动。股价上涨幅度超过大盘或者板块平均涨幅，是由诸多市场因素共同造成的，尤其是小盘股，很容易受到市场游资炒作的影响。因此，在其他重要市场因素介入的情况下，股票价格出现波动实属正常，这种股价波动也不能归责于涉案交易者。 第七章非法经营烟草的刑事违法性 ——林某某非法经营案辩护意见　/　117 关于超范围经营的行为是否按照犯罪处理的问题，即有经营许可证件，但是违反了相关法规经营合格的烟草专卖品的行为是否按照非法经营罪处理问题，其司法判断规则应该是，有许可证但超范围或者不按照规定的进货渠道进货的行为，虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，应当给予行政处罚。 第八章国家出资企业中国家工作人员主体身份的认定 ——李某受贿案辩护意见　/　125 判断国家出资企业中的国家工作人员身份应当注意以下两大条件：其一，形式要件。即该工作人员的任命经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。其二，实质要件。即该工作人员代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。 第九章交易型受贿的证据标准与新型受贿犯罪的司法判断 ——于某某受贿案辩护意见　/　143 “明显”低于市场价格是判断房产交易型受贿案件的核心标准。有必要以加权平均法计算涉案房产实际销售完毕、完成购房交易的、所有低于物价部门备案价或者房地产开发商报价的优惠购房价格。在这个实际优惠购房加权平均值（即将各数值乘以相应的权数，然后加总求和得到总体值，再除以总的单位数）之下购买房屋的，才是“明显低于”市场的价格；在这个实际优惠购房加权平均价之上、市场评估价格之下购买房屋的，只是“低于”市场的价格。 第十章贿赂犯罪案件“一对一”证据的认定 ——顾某某受贿、贪污案辩护意见　/　191 对于证据“一对一”案件，即只有行贿人证言与受贿人供述，且行贿人证言与受贿人供述存在严重不一致（例如，对是否收受财物等核心事实，陈述内容对立），应当谨慎认定涉案金额。同时，有的案件中，行贿人的证言内容本身存在内容上的不确定性与不一致性，很难证明受贿事实，如果要认定受贿，需要其他重要证据印证。 第十一章受贿与贪污犯罪的证据标准与实质解释 ——柳某某受贿、贪污、挪用公款案辩护意见　/　213 有必要严格区分为他人谋利的行为与正常的履行职务，其核心标准在于判断行为是否存在承诺行为，或者明知具体请托事项。只有单方面的给付财物人在证言中表述提出了具体请托事项，但被请托人实际上并未明知这些具体的请托事项，即在证据一对一的情况下不能认定其明知具体的请托事项。现阶段实践中有多个司法文件对受贿罪“为他人谋取利益”要件进行了规定，需要根据司法解释时间效力的规定确定司法解释的适用范围。构成贪污罪的前提是国有资产被国家工作人员利用职务上的便利非法占有。如果被指控贪污的相关奖金，本来就是按照规定经过精确测算与考察可以发放的，这意味着无论发放到谁，不存在国有资产流失的问题，而只存在是否公平分配的问题。既然国有资产在整体上不存在损失，则就不存在构成贪污罪的客观基础。 第十二章单位行贿罪“为谋取不正当利益”的司法判断规则 ——南方国贸公司单位行贿案辩护意见　/　235 行贿犯罪中的相关利益是否属于应当被认定为非法收益或者犯罪违法所得的不正当利益，进而应当予以追缴，必须基于法律、司法解释和客观事实进行独立判断，不能与作为行贿犯罪构成要件“谋取不正当利益”进行混同认定。即使单位为谋取不正当利益而实施给付相关国家工作人员财物的行为，其*终获取的利益完全可以是单位应当得到的、正当的利益。在行贿犯罪过程中获取的利益与不正当利益不能进行混同。行贿案件中的涉案款项是否包含不正当性进而应当以非法收益予以追缴，不应当依附于行贿犯罪“谋取不正当利益”要件的司法认定，而应当根据案件事实与法律规定进行客观分析与量化，判断该笔款项中是否含有以及含有多少不正当利益。