云南少数民族民商习惯适用研究

　　《云南少数民族民商习惯适用研究》：　　中国作为民族众多、区域社会发展水平参差不齐的人口和领土大国，在社会纠纷解决上，司法时不可能完全适用国家法是一种客观事实，也是一种实事求是的选择。由于民族和区域文化的差异，若机械适用国家法往往难以产生很好的社会效果。在调查中，我们获得了这方面的大量材料。如国家法上，当前农村土地所有权者主体只有村集体，但在现实中很多少数民族村民往往把自己承包经营权作为“所有权”行使。他们在内部频繁交易、交换时，都以“我的土地”作为前提。这样，国家法上的集体所有权更多是体现在国家与农户上，而不是体现在农户和农户之间。在我们调查一个村庄中，若从20世纪80年代承包经营制度推行到现在，考察整个村内土地交易情况，可以说是“家家皆有”，置换、买卖十分频繁。有些家庭土地交易或置换已经超过10次以上。仅从土地权利实现、交易上看，当前少数民族地区村民之间完全采用传统的“所有权”交易习惯，不能实现这种所有权处分的，只有在针对“国家”时才体现出来。①这让解决少数民族很多村民间土地纠纷时无法采用国家法上的“承包经营权”，只能转向承认一种“习惯”意义上的“所有权”，否则整个农村村民间的土地交易就会陷入失败和无序，更有甚者，一些少数民族地区转向采用传统“权力”，对少数民族内部个体实施制裁时，出现国家法上无法采取有效救济的困境。如云南省红河州H县中就出现了一个十分著名的案件。H县F村是少数民族村寨，G村民因为违反了F村内的习惯，但在国家法上，他完全获得了支持。于是，当G村民与F村产生法律纠纷后，法院判决F村败诉，面对国家法上的失败，F村转向采用传统习惯，开除G村民的“村籍”。这里的“村籍”不是国家户籍管理意义上的“村籍”，而是当地少数民族传统中的一种“公社”性质的“村寨认同权”，即每个村民在村内公共生活上的相互认同、相互帮助等社会权利。开除村籍就是不再“认同”他或她是本村成员，切断他与整个村内所有成员的社会权利。当F村采取这种处罚后，G村民在村内无法生活，因为这是一种消极的不作为行动，无法对村内其他成员做出强制要求，同时在国家法上，又没有任何法律上的侵权，无法通过国家法对F村进行处罚。①这样，开除“村籍”的传统习惯产生了严厉的社会效力，而国家法却无法采取任何有效的救济。这个时候，解决的办法只有一种，那就是承认当地习惯，让双方进行妥协，达到纠纷解决的目的。否则，在国家法上是找不到解决的途径，因为当地村民的行为在国家法上无法证成“违法”或犯罪。这在该县另一个纠纷案件中，法院在判决村民E与所在村集体因“风水”问题产生纠纷时，就采用承认E村民向村集体支付3600元罚款，同时判决村集体砌墙堵E村民家行路违法。法院通过“有意忽略”村集体对E村民的3600元罚款行为在国家法“不合法”的判决，换取了村集体取消对E村民实施“开除村籍”的处罚。　　在很多因为习惯引起的纠纷中，解决时*有效的办法就是利用国家法作为边界，让当事人知道国家法会让他们的诉求产生什么样的结果。如2017年云南省鲁甸县人民法院审理的原告刘某华、刘某友、刘某凤、刘某花、刘某珍、刘某兰、刘某翠与被告刘某柱、夏某凤、李某英、刘某义、刘某华一般人格权纠纷案中，此案中七原告的父亲在2017年3月21日过世，2017年3月28日七原告把过世的父亲安葬在“刘家坟山”，被告刘某柱等人认为原告家埋葬父亲地点是祖坟所在地，对祖坟风水产生不利影响，要求原告家搬迁，但原告不搬迁，*后导致被告破坏原告父亲坟墓进而引起法律诉讼。此案产生的根本原因是七原告埋葬父亲所在地是“自刘姓家族树立族碑及修立族谱后，刘姓家族关于‘刘家老坟山’形成一条不成文的规定，即任何人不能再将坟埋在刘家老祖人坟墓（即树起碑的两座坟）的后方，且距先埋的坟应当不少于2米。”此外，被告家积极行动还涉及原告父亲的坟与“被告刘某柱父母亲坟墓仅1米多，已严重危害到五被告的祖坟”；“被告刘某柱的父亲和母亲的两座坟之间的空地正后方”。　　……