民法思维与商标权救济

导论………………………………………………………………… 1 一、研究主题………………………………………………… 1 二、结构安排………………………………………………… 3 三、研究方法………………………………………………… 7 **章 商标与符号……………………………………………… 9 **节 商标的概念…………………………………………… 9 一、商标是一种符号………………………………………… 10 二、商标是使用在特定商品或者服务上的符号…………… 12 三、商标是识别和区分商品或者服务来源的符号………… 15 第二节 商标显著性…………………………………………… 17 一、识别性…………………………………………………… 18 二、区别性…………………………………………………… 20 三、商标显著性之强弱……………………………………… 22 (一) 商标显著性强弱之区分………………………………… 22 (二) 区分商标显著性强弱的意义…………………………… 26 第三节 商标功能的演进……………………………………… 32 一、区分来源功能…………………………………………… 33 二、品质保障功能…………………………………………… 35 三、广告宣传功能…………………………………………… 38 四、商誉承载功能…………………………………………… 39 第二章 商标权与物权…………………………………………… 43 **节 商标权的概念………………………………………… 43 一、商标权的定义…………………………………………… 43 二、商标权的基本特征……………………………………… 45 (一) 商标权与物权均为直接支配“物”的权利………………… 45 (二) 商标权与物权均为支配“特定物”的权利………………… 45 (三) 商标权与物权均为享受“物”之利益的权利……………… 46 (四) 商标权与物权均为绝对权……………………………… 46 三、商标权的取得…………………………………………… 50 (一) 使用取得原则…………………………………………… 50 (二) 注册取得原则…………………………………………… 52 (三) 使用原则和注册原则的融合…………………………… 54 第二节 商标权的效力………………………………………… 57 一、排他效力………………………………………………… 57 二、优先效力………………………………………………… 58 三、追及效力………………………………………………… 59 四、物上请求权……………………………………………… 60 五、商标权效力的特殊性…………………………………… 63 (一) 使用权………………………………………………… 63 (二) 禁用权………………………………………………… 65 第三节 商标权的正当性……………………………………… 67 一、商标权正当性的诸学说评介…………………………… 68 (一) 创造说………………………………………………… 68 (二) 信息说………………………………………………… 71 (三) 道德说………………………………………………… 73 二、商标权的正当性………………………………………… 75 (一) 注册和使用均为正当性表现形式………………………… 77 (二) 商标权的存在符合社会公众利益………………………… 78 (三) 商标权的存在没有损害他人利益………………………… 79 (四) 过度保护将损害商标权的正当性………………………… 79 第三章 商标使用与符号使用…………………………………… 81 **节 商标使用……………………………………………… 81 一、商标使用的概念………………………………………… 82 (一) 在商业中使用…………………………………………… 83 (二) 在商标意义上使用……………………………………… 84 二、商标使用的形式………………………………………… 87 (一) 在商品、商品包装或者容器上使用……………………… 87 (二) 在交易文书或者广告宣传中使用………………………… 88 (三) 陈列、展览时使用……………………………………… 90 三、商标使用与符号使用之区分…………………………… 90 第二节 正当使用的概念……………………………………… 91 一、正当使用须符合诚实商业习惯………………………… 92 二、判定符合诚实商业习惯与否应考虑的因素…………… 93 (一) 符号选择……………………………………………… 94 (二) 符号使用……………………………………………… 95 第三节 正当使用的类型……………………………………… 96 一、对公有符号的描述性使用……………………………… 96 (一) 对商品通用名称、图形、型号的使用……………………… 97 (二) 对表示商品性质、质量、原料等特点的符号的使用………… 98 (三) 对地名的使用…………………………………………… 100 (四) 对符号原始意义的使用………………………………… 103 二、对自己符号的描述性使用……………………………… 105 (一) 自然人对自己姓名的使用……………………………… 106 (二) 法人对自己名称的使用………………………………… 107 三、对他人商标的指示性使用……………………………… 110 (一) 指示性使用的本质……………………………………… 111 (二) 指示性使用的构成……………………………………… 112 第四章 商标近似与符号近似…………………………………… 114 **节 类似商品的判定……………………………………… 114 一、类似商品的判定标准…………………………………… 114 二、类似商品判定所要考虑的因素………………………… 119 (一) 功能、用途……………………………………………… 120 (二) 原材料、生产工艺……………………………………… 120 (三) 销售渠道和场所………………………………………… 121 (四) 商品与零配件…………………………………………… 121 (五) 生产者、消费群体……………………………………… 121 (六) 消费习惯……………………………………………… 121 三、《类似商品和服务区分表》与类似商品的判定………… 122 第二节 商标标志近似的判定………………………………… 123 一、商标近似与符号(商标标志)近似……………………… 124 二、商标标志近似的判定原则……………………………… 128 (一) 普通消费者施以普通注意力原则………………………… 128 (二) 整体观察和比较主要部分相结合原则…………………… 129 (三) 隔离观察原则…………………………………………… 132 三、商标标志近似的判定要素……………………………… 133 (一) 外观近似……………………………………………… 133 (二) 读音近似……………………………………………… 134 (三) 含义近似……………………………………………… 134 第三节 混淆可能性的判定…………………………………… 135 一、相关公众注意力………………………………………… 135 二、显著性与知名度………………………………………… 137 (一) 显著性、知名度与商标标志近似判定…………………… 137 (二) 显著性、知名度与类似商品的判定……………………… 140 三、其他因素………………………………………………… 143 (一) 主观意图……………………………………………… 143 (二) 实际混淆……………………………………………… 146 第五章 商标权的民事救济体系………………………………… 149 **节 侵权行为与侵害行为………………………………… 149 一、侵权行为概念在比较法上的考察……………………… 150 (一) 罗马法………………………………………………… 150 (二) 法国民法典…………………………………………… 150 (三) 德国民法典…………………………………………… 151 (四) 日本民法典…………………………………………… 152 (五) 我国台湾地区“民法”…………………………………… 152 (六) 英美法………………………………………………… 153 (七) 结论…………………………………………………… 154 二、侵权行为概念在我国的异化…………………………… 155 (一) 异化之一:将侵权行为的法律效果扩大为侵权民事责任… 155 (二) 异化之二:将侵权行为等同于侵害行为…………………… 157 三、侵权行为与侵害行为…………………………………… 159 第二节 商标权民事救济的请求权体系……………………… 161 一、侵权损害赔偿请求权…………………………………… 161 二、商标权请求权…………………………………………… 163 (一) 商标权请求权的概念…………………………………… 163 (二) 确立商标权请求权的意义……………………………… 165 三、侵害商标权的不当得利请求权………………………… 168 (一) 不当得利的概念………………………………………… 168 (二) 不当得利的类型化……………………………………… 169 (三) 侵害商标权的不当得利………………………………… 171 第三节 商标权请求权与其他请求权的关系………………… 173 一、商标权请求权与侵权损害赔偿请求权………………… 173 (一) 两者的基础权利和目的不同…………………………… 173 (二) 两者对实际损害的要求不同…………………………… 174 (三) 两者对侵害人过错的要求不同…………………………… 174 (四) 两者适用诉讼时效不同………………………………… 175 二、商标权请求权与不当得利请求权……………………… 175 (一) 两者的基础权利和目的不同…………………………… 177 (二) 两者的客观构成要件不同……………………………… 177 (三) 两者是否考虑行为人过错不同…………………………… 177 三、商标权请求权与违约请求权…………………………… 178 第六章 商标权请求权…………………………………………… 180 **节 侵害排除请求权……………………………………… 180 一、侵害排除请求权的主体………………………………… 180 二、侵害排除请求权的构成要件…………………………… 183 (一) 侵害状态继续存在……………………………………… 183 (二) 侵害具有违法性………………………………………… 183 三、侵害的种类……………………………………………… 184 (一) 事实上的侵害…………………………………………… 184 (二) 法律上的妨害…………………………………………… 185 四、法律效力………………………………………………… 186 (一) 停止侵害……………………………………………… 187 (二) 排除妨碍……………………………………………… 188 (三) 变更登记……………………………………………… 189 (四) 销毁侵权物品和用于侵权的物品………………………… 190 第二节 侵害防止请求权……………………………………… 193 一、侵害防止请求权的构成要件…………………………… 193 二、侵害防止请求权的法律效果…………………………… 194 三、 “即发侵权”与侵害之虞的关系………………………… 195 (一) “即发侵权”实为“即发侵害” …………………………… 195 (二) “即发侵害”并非知识产权制度所独有…………………… 196 (三) “即发侵害”在性质上属于“侵害之虞”…………………… 197 第三节 商标权请求权与时效………………………………… 199 一、物上请求权是否适用消灭时效………………………… 199 (一) 相关立法、判例见解和学说评介………………………… 199 (二) 物上请求权不应适用消灭时效…………………………… 201 二、商标权请求权与消灭时效……………………………… 204 (一) 商标权请求权原则上不适用消灭时效…………………… 204 (二) 商标权请求权与时限…………………………………… 206 三、商标权请求权与取得时效……………………………… 208 第七章 侵权损害赔偿请求权…………………………………… 211 **节 侵权损害赔偿请求权的构成要件…………………… 211 一、违法行为………………………………………………… 211 二、损害事实………………………………………………… 212 (一) 损害的概念…………………………………………… 212 (二) 损害赔偿额的计算……………………………………… 213 (三) 惩罚性赔偿…………………………………………… 215 (四) 法定赔偿……………………………………………… 217 三、因果关系………………………………………………… 221 四、行为人过错……………………………………………… 223 (一) 过错的概念及认定标准………………………………… 223 (二) 过失推定……………………………………………… 225 第二节 商标信誉回复请求权………………………………… 228 一、信誉回复请求权的概念及构成要件…………………… 229 (一) 商标权人的商标已经实际使用…………………………… 230 (二) 商标权人的商标已经积累信誉…………………………… 230 (三) 侵权行为对商标信誉造成损害…………………………… 231 二、信誉回复请求权的实现方式…………………………… 231 (一) 对适用赔礼道歉方式的质疑…………………………… 232 (二) 消除影响、恢复信誉…………………………………… 235 第三节 侵权损害赔偿请求权的诉讼时效…………………… 236 一、《解释》有关诉讼时效规定的立法理由………………… 236 二、持续性侵权行为理论的质疑…………………………… 239 三、回归民法,确立内部和谐的请求权体系……………… 243 (一) 诉讼时效制度存在理由………………………………… 243 (二) 确立内部和谐的请求权体系…………………………… 245 第八章 不当得利返还请求权…………………………………… 248 **节 侵害商标权不当得利的成立要件…………………… 248 一、因侵害他人商标权而获得利益………………………… 248 (一) 侵害他人商标权之使用权所得利益……………………… 249 (二) 侵害他人商标权之禁用权所得利益……………………… 250 二、商标权人受到损失……………………………………… 251 (一) 因实体意义上的商标权受侵害所受损失………………… 252 (二) 因形式意义上的商标权受侵害所受损失………………… 253 三、获得利益与受到损失之间存在因果关系……………… 254 四、没有合法根据…………………………………………… 257 第二节 不当得利返还请求权与侵权行为请求权…………… 259 一、不当得利请求权与侵权行为请求权的区别…………… 259 (一) 对侵害人是否获得利益的要求不同……………………… 259 (二) 对侵害人是否有过错的要求不同………………………… 260 (三) 法律效果不同…………………………………………… 261 二、不当得利返还请求权与侵权行为请求权的关系……… 261 (一) 诸种学说:竞合否定说、竞合肯定说、限制竞合说………… 261 (二) 请求权竞合并有限制地顺序实现………………………… 263 第三节 对无因管理请求权的质疑…………………………… 266 一、准无因管理的概念……………………………………… 266 二、关于准无因管理请求权可适用性的争论……………… 267 (一) 德国…………………………………………………… 268 (二) 日本…………………………………………………… 268 (三) 我国台湾地区…………………………………………… 269 三、准无因管理请求权已无存在必要……………………… 270 (一) 准无因管理不属于无因管理…………………………… 270 (二) 准无因管理适用范围有限……………………………… 270 (三) 准无因管理已无存在必要……………………………… 271 附录………………………………………………………………… 273 一、术语对照表……………………………………………… 273 二、成文法表………………………………………………… 276 三、案例列表………………………………………………… 278 四、主要参考文献…………………………………………… 283 后记………………………………………………………………… 292