法学研究专题选辑中国共犯理论的研究进展/法学研究专题选辑

　　《中国共犯理论的研究进展》：　　5.共犯与身份　　身份犯问题本身就是刑法理论中的一个难点，而当身份与共犯交织在一起时，问题便更显复杂，以至于陈兴良教授形象地喻之为“共犯理论中的沼泽地”，一不小心陷进去就会遭受灭顶之灾。正因为如此，在20世纪80年代，“共犯与身份”问题在我国尚是一片未开垦的“荒芜之地”，相关研究基本上是个空白。马克昌先生发表的《共同犯罪与身份》一文及时填补了这一研究空白，在该文中，马克昌先生主要借鉴了域外立法和理论，结合我国立法规定和司法实践，对“共犯与身份”所涉的基本问题进行了探索和研究，该文也成为我国系统研究共犯与身份问题的开篇之作。该文的主要理论贡献在于：①刑法中的身份可分为构成身份和影响刑罚轻重的身份（加减身份），身份犯因此可以区分为真正身份犯和不真正身份犯。②唯有有身份者，才能构成真正身份犯罪的实行犯，无身份者只能构成真正身份犯罪的教唆犯、帮助犯。至于该当如何处罚，则应根据其在共同犯罪中所起的作用来确定。③在有身份者教唆或者帮助无身份者实施真正身份犯罪的场合，由于无身份者不能构成该罪的实行犯，因而有身份者只能构成间接正犯，无身份者只能构成有身份者所实施犯罪的从犯、胁从犯。④关于无身份者与有身份者共同实施犯罪的定罪，应采实行行为说。无身份者教唆或者帮助有身份者实施身份犯罪的，无身份者依照身份犯罪的教唆犯或者帮助犯处理；无身份者与有身份者一起共同实施犯罪，应当按照无身份的犯罪和有身份的犯罪分别定罪。　　如今时隔三十年，刑法学界关于共犯与身份的研究已经相当深入，但从我国共犯教义学的发展谱系来看，该文对后述的研究所具有的奠基性作用不容忽视。事实上，此后的研究基本上也都是在该文的理论框架下所做的拓展性研究。目前，在身份犯的共犯问题上，学界能够达成共识的是：无身份者因缺乏构成身份，不能直接侵害刑法分则规定某种身份犯罪所保护法益，但可以通过参与有身份者实施的犯罪间接地造成对法益的侵害，构成身份犯的教唆犯或者帮助犯。至于身份的加减效力，则不及于没有该身份的人。对此，张明楷教授在《受贿罪的共犯》一文中，就刑法第382条第3款的性质进行讨论时，进一步地做了教义学上的分析和论证。他认为，根据刑法总则关于共同犯罪的规定，完全可以得出“一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪的，均应认定为共犯”的结论。首先，刑法在总则中设定共犯规定的原因之一，就是刑法分则所规定的主体均为实行犯。所以，刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言；至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份。其次，虽然我国刑法没有像日本刑法第65条那样就身份犯的共犯作出规定，但我国刑法有关共犯人的规定已经指明了这一点。例如，刑法第29条第1款前段规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”这表明，只要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯与被教唆犯就构成共犯。刑法第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。”单个人犯罪无所谓主从犯，从犯只能存在于共同犯罪之中。这证明，起帮助作用的人，也与被帮助的人成立共犯。当然，帮助犯也可能是胁从犯，但第28条的规定说明，胁从犯也只存在于共犯之中。这三条足以表达以下含义：一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的，以共犯论处。基于此，张教授得出结论：刑法第382条第3款属于注意规定，即便没有该规定，对于一般公民与国家工作人员相勾结、伙同贪污的，也应当根据刑法总则的规定，以贪污罪的共犯论处。　　……