包邮既判力:理论、原理与实践指南

译者在美国圣路易斯华盛顿大学做访问学者期间，看到《既判力：理论、原理与实践指南》这本从理论、原理与实践三个视角专门研究既判力的巨著时，不禁对其产生了浓厚兴趣，甚至有一种敬畏之情，从而产生了翻译的热情和冲动。然而，由于中国法律系统、文化与美国的法律系统、文化存在差异以及法律英语的特性，翻译过程中的艰辛使译者真实体会到法律英语翻译要实现“信达雅”三全其美何其难。特别是与翻译外国民事诉讼法教材、判例或者趣味性读物不同，翻译外国民事诉讼基础理论著作势必增加了法律英语翻译的难度，不仅花费精力，而且影响译者的论文产出。这似乎是不识时务之人所做的一件得不偿失之事。但译者认为，西方国家的法治经历了漫长的演化和发展过程，其中的成功经验和曲折教训具有可资学习和借鉴的合理性。因此，翻译外国民事诉讼基础理论学术著作对深化中国民事诉讼理论研究和制度建设具有不可替代的作用。 21世纪的中国民事诉讼法学研究，正从对诉讼程序制度的“宽泛式”研究范式过渡到着重对其中某些重要的具体程序和制度进行“精细化”的研究阶段。然而，在比较民事诉讼法学研究方面，除了汇编和翻译了一些美国民事诉讼法教材和笼统性制度外，专门翻译美国民事诉讼中一些重要的、专题性的具体程序和制度的译著却凤毛麟角。散见于美国民事诉讼法教材、美国民事诉讼整体制度译著以及美国民事诉讼制度专著中只是少量地、局部地涉及一些重要理论、制度以及程序，即使在这些有限介绍中所披露的信息是准确的，但因其缺乏系统性和全面性，对美国民事诉讼中某些重要理论研判、制度建构的真谛和运作的内在机理只能是窥豹一斑。因此，为了弥补对外国民事诉讼法中一些重要理论、具体制度以及具体程序特别是英美学者有关诉讼法理论的原著缺乏完整、系统的翻译的不足，有必要有针对性地对民事诉讼整体设计和运作产生重要影响的、具有重要理论价值的一些基本理论、具体制度以及程序进行集中翻译。 旨在解决有管辖权法院作出的终局裁决对后诉的影响以及如何避免重复争讼等问题的既判力，被誉为欧美民事诉讼制度的基石，更是大陆法系民事诉讼法学的基本理论范畴。在我国诉讼法学界，既判力成果颇丰，但非常遗憾的是这些研究大多集中于既判力基本概念、制度基础和基本内容的介绍，且重复研究较多，缺乏深入和细致，对既判力研究似乎正处于一种贫困化状态。应该说，这与学界对英美法系国家和德国、法国等大陆法系国家既判力原著的翻译严重不足不无关系。因此，翻译西方有关既判力的理论及其制度原著，在一定程度上正是走出既判力循环研究状态的一种尝试。当然，更重要的理由是：我国正步入司法改革的深水区，对既判力相关制度改革未来走势的讨论存在诸多不同观点，有些学者主张借鉴大陆法系国家既判力理论及其相关制度。其主要理由是：与英美法系相比较，大陆法系主要国家和地区的诉讼制度与中国具有更高的相似性，其既判力也因此具有更大的借鉴意义。有些学者则认为：我国现有的既判力制度与美国的争点排除规则具有功能上的互补性和效力上的兼容性，应仿效英美法系国家赋予前诉争点不可争议的法律效力，而对请求排除规则内容，也推崇有必要以美国法为参照制定符合我国国情的请求排除规则。这些观点对我国现行既判力制度的讨论无疑很有道理。但是，译者认为，我国既判力改革的未来走向问题，不论是借鉴大陆法系既判力理论及其制度，还是借鉴英美法系既判力理论及其制度，其前提是必须对大陆法系既判力理论及其相关制度和英美法系既判力理论及其相关制度有一个系统、全面和深入的了解。国外既判力理论中既有普遍性原则和制度，也有特殊性原理和规则。我们应当尊重既判力的一般理论和基本要求，但这些一般理论和基本要求需要有与此相适应的政治、经济、文化等社会背景。更重要的是，如果对多样化和复杂化的既判力缺乏了解，我们就不可能总结、抽象出既判力的一般性理论，有可能看到的仅仅是盲人摸象。 在对英美法系既判力理论及其相关制度的原始资料掌握不够充分甚至付之阙如的情况下，不论是理论研究还是法律移植，不仅不能指导实践，甚至会在借鉴该制度时产生误解，*终导致立法或司法解释的异化以及司法实践混乱。比较典型的事例是：*高人民法院2001年公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第6条规定：“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”该条规定虽未使用既判力一词，但其实质上涉及的是既判力客观范围问题，也即在前诉法院对当事人提起的物质损害赔偿请求作出的生效判决，对后诉当事人提起的因同一损害事实所导致的精神赔偿请求具有既判力。“该规定也表明*高人民法院不认同同一诉讼标的的诉讼请求可以任意拆分。”译者认为：该条规定超越了既判力效力范围狭窄的大陆法系模式，无疑是受英美法系国家既判力理论影响的结果。但令人费解的是，在前后两个虽然系同一当事人、同一法律事实但并非同一诉讼请求的诉讼中，即便是实行既判力范围宽泛模式的美国，其请求排除规则也只是排除先前诉讼中应当提出而未提出的请求事项。实践中，原告在前诉中未提起精神损害赔偿是因为条件未成就，即治疗未终结、伤残等级未能确定等，如果法院据此不予受理，则原告将被置于孤立无援的境地，其合法权益就得不到应有的司法保护。很显然，从既判力制度的功能设计上分析，此条有关既判力客观范围的规定太宽泛。这也与我国民事诉讼追求实质真实的整体制度的立法目的相去甚远。因此，当务之急应该是对大陆法系和英美法系有关既判力理论原著进行翻译以弥补对既判力理论及其制度缺乏完整、系统的介绍和对原著翻译严重不足的现状。 卡罗菜纳州学术出版社于2001年出版的由罗伯特??C.卡萨德和凯文??M.克莱蒙特二人所著的《既判力：理论、原理与实践指南》一书是有关既判力理论和实践的重要专著。《既判力理论、原理与实践指南》一书共分为三部分：理论、原理与实践。**部分介绍了既判力的基础理论，包括既判力的意义、渊源、内容、基本要素以及既判力规则及其例外存在的基本原理和背后的政策等内容。第二部分阐述了既判力的适用准则，包括请求排除规则和争点排除规则及其例外的适用条件和情形以及对非当事人的效力等内容。第三部分研究如何在实践中处理既判力原则，涉及何时提出既判力、提出既判力的方法、援引既判力的当事人如何提出证明、被援引当事人即受既判力攻击的当事人如何防御以及法官如何裁判等内容。 在美国，尽管有关既判力的论文汗牛充栋，但有关既判力的专著并不多，特别是像本书这样将理论、原理与实践三者结合起来论述的专著则更是屈指可数。本书在体例的完整性、内容的逻辑性、条理性以及在适用和引证的准确性上几乎达到完美。因此，该书自2001年出版以来，受到美国法律界和学术界的广泛关注和高度评价，已成为在美国法律界和理论界被经常参阅和广泛引用的颇具特色的经典之作。尽管本书是在2001年出版的，但本书绝对没有过时。作者凯文教授专门在其序言中对此作了解答，并且在其专门为本译著出版所写序言中首次对中美两国有关既判力问题进行了比较。 既判力是在西欧法律文化传统中形成的一种观念。这种观念经过长期历史过程而分别在大陆法系和英美法系的诉讼制度中被继承下来。该术语源自罗马法，*早可以追溯到罗马法上的“一事不再理”原则。“一事不再理”原则发端于罗马法“actio”（诉权）消耗理论。这种朴素的世界观受到了大陆法系德国普通法的排斥，并以“Rechtskraft”（既判力）这一概念代替了“execeptio rei judicate”（已完结事件的抗辩）。后来，“Rechtskraft” （既判力）这一法律术语得到了 1781 年的奥地利普通法院法、1793 年普鲁士普通法院法等的继承。1877 年德国《民事诉讼法》规定了既判力。之后，关于既判力的立法在大陆法系日益健全和完善。 在英美法系中，与大陆法系既判力（Rechtskraft）一词相近的词语为“res judicata”（既决事项或者既决案件），而“the effect of res judicata”（既决事项的效力）即指既判力。英美法系所称的“the doctrine of res judicata”（既决事项原理）与大陆法系既判力理论的渊源一样，其含义也基本一致。英国的普通法贯彻的就是有关既判力问题，美国除了判例体现既判力外，还在《联邦民事诉讼规则》和《判决重述》中有明确的规定。因此，可以说，既判力为两个同属于西欧法律文化传统的不同法律体系所共有，同时又在各具体诉讼制度中体现为种种保持微妙区别的制度设计。 虽然既判力的基本内涵没有根本区别，但就既判事项的效力范围而言，由于国情、价值追求和立法传统的不同，既判力效力范围也存在差异。与大陆法系模式相比，英美法系模式的既判力，其效力范围*为宽泛，适用程度*高。鉴于既判力既有积极作用，也有消极作用，加上其适用呈现出扩张态势，美国已再次引入了相关特例加以限制。与大陆法系和英美法系不同，中国法律文化渊源中缺失既判力的观念。当今中国面对的问题并非是否应该采纳既判力制度，而是应该在多大程度上适用这一制度。译者认为，当今中国在多大范围和程度上适用既判力需要有相关配套制度以及特定历史条件和社会环境土壤作支撑。可以说，近年来，我国学界更多关注到既判力的积极作用，而对其消极作用没有关注或者关注不够。尽管美国既判力理论及其相关制度并非完美无缺，但作为主流的既判力模式之一，具有可资借鉴的合理因素。 本书的翻译，不仅能使读者对美国既判力的历史和现状有更加深入的了解，而且还能使读者对中国未来既判力理论及其制度的走向有更明确的、成熟的认识，并可以对未来中国既判力制度基本准则的确立具有不可替代的意义和重要的参考价值。 为了保证译著翻译质量和理解作者在书中学术思想的真谛，译者对翻译过程中所遇到的存疑词句，与作者通过邮件进行了沟通和探讨，作者都一一进行了极为详尽的解答，其治学勤勉严谨，令人钦佩。比如，原著第37页“Thus，the choice lies between（1）the usual opaque brand of decision-making，whereby the judge lazily takes a stab at the outcome，but thereby unavoidably performs a complex calculation shielded from appellate scrutiny and academic criticism and perhaps even hidden from the judge’s own consciousness ...”，该语句中出现的“brand”一词在此是何意呢？是否裁判具有不完全透明的特征呢？凯文??M.克莱蒙特教授对此的解释是“brand”在此的含义是“类型”“形式”“种类”，并认为虽然裁判并非必须是不透明的，但许多法官的裁判是不透明的，而其他法官的裁判则是透明的。又比如，原著第70页第4段中有“legal-type relief”用语，该用语是什么含义？是否指普通法救济？凯文??M.克莱蒙特教授确认我的理解是对的，并解释普通法院的补救措施（例如，损害赔偿）与衡平法法院的补救措施（例如，禁令）是不同的。又比如，原著第81页有一句：“If the plaintiff does not amend，the res judicata question is close.” 译者*初的翻译是：“如果原告不作出修改，既判力将会得到遵循。”该句中“close”在此是何意？是不是“接近”“临近”的意思？经与凯文??M.克莱蒙特核实，他的解释是：这里的“close”指的是“有难度和存在争议的”。因此，*后译者将该句翻译为：如果原告不修改起诉状，则适用既判力会有困难并存在争议。其解释的原文是：By “close”， I mean difficult and contestable. As the next sentence indicates，I think the answer is that res judicata will apply. But I concede that there is little authority，and the existing authority is unclear.还比如，第13章标题以及该章中出现的“Jurisdiction to Determine Jurisdiction”用语，**个“管辖权”指的是什么？**个“管辖权”和第二个“管辖权”之间有什么区别？译者的理解是，**个管辖权是指裁判权，而第二个管辖权则是指司法管辖权，也就是法院对标的物、地区等在法律上具有的权力。因为，此项既判力制度与中国现行既判力理论和制度存在差异，为了避免误译，译者专门就此与作者进行了沟通和探讨，作者确认译者的理解是正确的，并对此作了进一步解释，即法院具有确定它是否有权审理案件的足够权力，而且**个权力机构有保护其作出审理案件决定的权力。因此，法院能够决定它拥有管辖权，即使法院事实上没有审理案件的管辖权，该裁决也将得到尊重。 尽管如此，有时在将一个句子或者一个词转化为中文时尽管再三斟酌、绞尽脑汁，仍难以准确表达，颇有“只能意会，不能言传”之感，只恨自己才疏学浅，不能将原著原意通过中文“白纸黑字”地显于纸上。翻译完这本罗伯特??C.卡萨德和凯文??M.克莱蒙特二位教授所著的《既判力：理论、原理与实践指南》一书是对自己近几年“知其不可为而为之的辛苦劳作”的一种交代和慰藉，译者衷心希望专家、学者和读者对其中的疏忽甚至错误批评指正。 需要提及的是，译著初稿完成后，蒋丽华、庞晓、王群、徐佳豆、刘舒参与了对译著部分章节的中文校对，在此表示感谢。 *后，特别要感谢中国法制出版社的侯鹏编辑，没有他严谨的态度、丰厚的学养以及高度负责、高效率的审稿工作，本书就不可能顺利出版。当然，我必须感谢中国法制出版社原编辑邱小芳女士对本书出版的前期工作所给予的大力支持。 赵泽君 谨识 2020年1月6日 ??