“家”视野下的中国法制现代化

　　《“家”视野下的中国法制现代化》：　　四、亲属豁免权在当代中国的命运和出路　　民众的需求虽然是一项权利生长的主导因素，但是国家对此需求的承认则是它成为有保障的、可操作的一项制度化诉求的核心要素；既然权利是一种诉求，那么权利成长就有赖于人们的意识，而一个国家的社会文化对这种意识的养成具有至关重要的作用。所以民众、国家、文化传统是影响当下中国权利生长的三大要素。拉德布鲁赫曾经言及一种立法上的“目的转换”现象，即“一种法律设置伊始的目的早已迷失，不可追寻，但它却向着截然相反的方向发展出公理的效果，以此作为其继续存在且言之成理的目的。”其实，在刑诉法第188条上就发生了这样一种“目的转换”。当一项常规性的立法在中国不能不启动，而这种立法又有可能触及传统的利益时，那么该立法中的制度便会以一种“目的转换”的形式表现出来，即在该制度上发生一种功能异化，异化后的制度虽有其名，但已无其实。这种“目的转换”其实就是费孝通先生所说的中国文化中的“名实分离”的问题：“对不能反对而又不切实用的教条或命令只有加以歪曲，只留一个面子。面子是表面的无违。”这种“名实分离”和“目的转换”就生动地体现在了刑诉法第188条的亲属作证豁免权的立法之中了。在民众需求面前，立法者有意要启动此立法，在顽固的部门利益面前，在坚硬的传统司法观念面前，立法者又必须作出妥协，妥协后的立法只给亲属作证豁免权留下来一张“面子”，这样，中国面相下的“亲属出庭作证豁免权”已与民众所期待意义上的“亲属作证豁免权”大相径庭。对于这样的一种落差，国家常常会以“立法要与中国具体国情相适应”来诠释。　　亲属豁免权在当下中国的刑事诉讼领域刚一尝试便遭到了“目的转换”的命运，这一转换使该制度的原初功能几乎消耗殆尽。尽管如此，在笔者看来，我们仍然要理性地看待这一现象。新刑诉法第188条对所规定的“亲属出庭作证豁免权”虽然有很大的局限性，但是它至少表明立法者开始关注亲属关系在司法中的特殊性问题，至少表明立法者开始意识到在司法中在发现犯罪事实之外还有其他价值需要保护。这些关注和意识在极左的“革命法制”下是不可能有的，从根本上说，这是当代中国权利观念和法治意识发展到一定程度后才衍生出来的。对善良人性的尊重是世界立法的潮流，因此亲属豁免权在世界上几乎所有的国家都获得了法律上的认可。在经济、法律一体化的全球化时代，中国并不能长期站在这一潮流之外。另外，中国是一个*重亲情伦理的国度，亲属关系在中国*为发达，亲伦传统深厚而浓重并在当代中国开始复兴，这些都会成为推动亲属豁免权制度得以确立的重要动力。我们从先前的民间舆论对河北省高院的《实施细则》的激烈的批评和刑诉法草案的不成熟的褒扬就看到了这一点。由此，我们对亲属豁免权在中国的前途仍持乐观的态度。如前所述，权利的成长不仅需要民众权利意识的增长，还有赖于国家不断地“松绑”和“放权”。国家对“大义灭亲”从“强迫”到“鼓励”（河北省高院的规定）再到“有限度的限制”（刑诉法第188条）的过程实际是一个在法律上对亲属不断地“松绑”和“放权”的过程，正是有了这一过程，亲属豁免权才可以萌芽和继续成长。如卡尔·波普所说的，人的认识是一个不断试错和证伪的过程，由此我们也可以把刑诉法第188条的规定视为对亲属豁免权的一次“试错性”经验，在从“大义灭亲”到“亲亲相隐”的过程中，只有伴随着一次次的试错和证伪，*终真正意义上的亲属豁免权才能被确立。卡尔·波普还指出，社会的发展应该依靠一种“零碎工程”，即在不断的“可错性”的试验中一点一滴地循序渐进。由此而言，制度的确立也应如此，也需要一个不断完善的“零碎工程”，由此看来，当下的亲属作证豁免权的尝试即使是不成功的，也是有意义的。也可以这样说，对于中国这样的一个后法律发展国家，在犬牙交错的利益格局中，立法的试错代价是不可避免的。此中，由一场场复杂的博弈而带给立法者的纠结和无奈，我们应给予必要的理解和宽容。　　……