西南政法大学经济法学系列经济领域的软法之治--理论辨析与实证考察/西南政法大学经济法学系列

　　《经济领域的软法之治：理论辨析与实证考察/西南政法大学经济法学系列》：（二）确立科学化的软法制定主体的范围、权限以及责任体系目前，我国竞争法领域中的软法存在非科学化的问题，因此需要建立科学化的软法体系。首先，软法的制定主体及权限需以硬法为依据和准则，使其符合法治精神。很长一段时间以来，我国竞争法*大的问题是缺乏一个统一的竞争执法机构，"双层次多机构"的执法体制带来管辖权冲突，由此所制定的软法不可避免地会存在矛盾，导致滥用"剩余立法权"，浪费立法、执法资源。因此，在机构设置上应建立独立统一的执法机构，即专门审理反竞争案件的机构，使其不受其他政府部门的干预。并且，该机构的组成人员应具备专业素养，在反竞争审查分析评估中，应充分发挥专业人员的作用。其次，为实现公平竞争的价值追求，国家权力的干预范围与社会权力的自治范围应有明确的界线，应当界定软法规范制定主体的权限范围，规范执法部门的"剩余立法权"和社会组织的自律规则制定权，以此来防止执法部门或社会组织以软法为幌子，制定有碍市场自由竞争的各类"空洞化"的条文规则。*后，应确立竞争法领域中软法的责任机制。法律责任的实现可分为人身罚和财产罚。其中，人身罚包括人格罚和身份罚。竞争法领域内软法规范中的人格罚表现为通过媒体等媒介对反竞争的企业或组织进行道德谴责等；身份罚主要是资格罚，如行业协会中取消会员资格、列入黑名单等；财产罚主要是通过使受罚者消减财产性利益的形式引导组织、企业的行为。据此，软法的责任机制回应了竞争法治建设中呼吁构建法律责任制度的需要。（三）培育软法治道中的协商民主机制在公共治理背景下，软法中的协商民主机制应成为解决多元化社会中争议与纠纷的一把钥匙。彰显善治的软法必须含有协商民主要素，表现于以下四个方面。其一，协商规则。这是软法启动的前提，有助于增强软法运行的正当性基础，建立竞争领域中软法规范的框架。在协商过程中，非政府方面的参与人平等地参与软法制定，有机会启动询问、质疑、辩论权利，形成软法制定的程序性框架。以协商民主方式制定的软法将从根源上革除现行竞争法体系中那些具有不合理限制竞争和不正当国家垄断因素的法律制度。其二，广泛参与。这是软法体现民主的出发点和落脚点，主要是拓宽有效参与的主体范围。例如，反垄断执法机构在审查经营者集中时，应在公开的状态下实施裁决程序，商谈主体不仅为直接利益关系的企业，还应包括间接利害关系的企业、消费者和社会公众。同时，在作出裁决结果前，所设的听证会应赋予潜在的利害关系人和社会公众参与到程序中发表意见的权利。其三，信息公开。这主要是提供信息的分享、反馈机制，防止社会弱势群体的参与方由于"协商论辩资源"匮乏而无法有效参与到软法的制定与实施上。在竞争执法中，执法信息应充分公开，以提高执法透明度。例如，对于反垄断执法机构以公告形式向社会公众发布的是否批准集中的裁定，应对公告中的"竞争问题"及"审查决定"部分做详细的阐释，以便明确引导企业未来的市场竞争行为。其四，沟通合作。这是为竞争领域中的软法促进社会转型中多元化主体之间的利益协作关系提供依据。在公共治理的语境中，国家与个人之间不再是对抗关系，而是沟通与合作关系。在权力主体、社会组织及利害关系人之间，应通过多种体现沟通与合作关系的治理手段来实现公平竞争目标，发挥软法治道的协商民主效应，实现竞争法治的善治目标。（四）以转变政府职能、放宽管制实现软法之善治在公共治理背景下，政府的改革目标是构建服务型政府，政府施政必须符合公共治理的善治要求。在转型过程中，要实现国家与社会相互依存、良性互动，转变政府职能，达到善治，需要采取以下措施：其一，应培育和发展竞争文化，当政府、社会组织、企业以至个人认识到竞争文化对社会的重要性时，便会在思想上指导自己的行为，祛除不正当的竞争意识，推崇自由竞争在协商民主的轨道上实现。其二，协调政府与市场的关系，在市场经济运行领域，政府应在竞争法秩序框架内引导市场主体积极参与竞争，保障市场在资源配置中真正发挥决定性作用。……