两岸关系的法学思考(第二辑)

论反分裂国家法律机制的问题意识与完善方向* 习近平总书记在党的十九大报告中指出：“我们坚决维护国家主权和领土完整，绝不容忍国家分裂的历史悲剧重演”，“我们有坚定的意志、充分的信心、足够的能力挫败任何形式的‘台独’分裂图谋”。由于反分裂国家斗争涉及政治、经济、军事、外交等多种手段的综合运用，也关系到两岸间复杂的政治关系与社会联结，因此反分裂国家斗争的法律属性常常被忽视。尽管《反分裂国家法》已实施十多年，并且为反分裂国家斗争起到了重要的保障作用，但在当前两岸关系形势和台湾地区政治格局发生新变化的情况下，仍有一系列与反分裂国家斗争法律机制相关的问题未能妥善解决。在这种情况下，我们必须对当前反分裂国家斗争的基本形势保持清醒认识，切实明确法律机制在反分裂国家斗争中的重大意义，并从各个层面、通过各种途径完善反分裂国家法律机制。 一、树立反分裂国家法律机制的问题意识 随着大陆综合实力的不断提升，国家开展反分裂斗争的能力越来越强、手段越来越多样。然而，在反分裂国家斗争总体形势向好的前提下，自2014年以来，台湾地区政治局势发生重大变化，民进党先后多次在岛内各层次选举中获胜，并重新掌握执政权，给两岸关系和平发展和祖国完全统一造成诸多牵制与破坏，反分裂国家斗争随之面临重大挑战。因此，在反分裂国家斗争过程中，我们应首先树立正确的问题意识，准确认识和判断当前反分裂国家斗争中面临的理论与实践难题，为完善反分裂国家法律机制奠定基础。 （一）反分裂国家斗争法律机制的问题界分有待明确 尽管《反分裂国家法》的制定和两岸关系和平发展框架法律机制的构建，使台湾问题的法律属性日渐深入人心，但法治思维和法律规范在反分裂国家斗争中的地位与作用仍不明确，不少有关理论问题仍待解决。 **，就反分裂国家斗争的基本理念而言，不少观念有待进一步更新，一些概念有待进一步发展。近年来，理论界与实务界对于“台湾问题既是政治问题，也是法律问题”周叶中：《台湾问题的宪法学思考》，《法学》2006年第7期。这一观点的认同日益增强，但由于反分裂国家斗争与政治、经济、军事、外交等问题密切相关，因而反分裂国家斗争是否也能够从法学角度予以认知和定性，学界尚无明确共识。由此，在当前的反分裂国家斗争中，仍有不少基本理念和观点不够明晰。详言之：1）对反分裂国家的法律属性认知不足。理论界和实务界对在反分裂国家斗争中，法律应发挥何种作用；反分裂国家斗争到底是不是法律问题；法律仅能为已有反分裂国家的政治立场提供合法性证成或立场性复现，还是能够立足于其规范功能，为反分裂国家斗争提供更为广泛的策略支持等问题的认识，仍有待统一。2）反分裂国家领域的有关概念有待进一步明确与发展。理论界和实务界对反分裂国家斗争中的一些基本概念（如“一个中国”“一国两制”“法理台独”等）的规范性认知不足，对能否运用法学理论构建可用于指导具体反分裂国家措施，如何将常见的法学概念、法学命题、法律方法运用于反分裂国家斗争等问题的认知尚不完善。 第二，就反分裂国家斗争的问题域而言，不少相关问题仍未被纳入反分裂国家斗争的范围之内。从有关反分裂国家斗争的理论论述现状来看，仍存在问题域范畴狭窄，相关研究未能与近年来反分裂国家斗争中的新情况、新问题相结合的情况。详言之：1）对“台独”分裂势力与国内其他分裂势力的合流趋势及其危害认知不足，在反分裂国家斗争中仅单向地关注“台独”活动，而忽视其与诸如“港独”“藏独”“疆独”等分裂势力之间的联系，难于形成对不同分裂势力的联动防范机制。2）对台湾地区内部政治、法律资源可用于反分裂国家斗争的必要性认知不足，诸如对台湾地区现行“宪法”“两岸人民关系条例”等重要法律规范中“一中”条款的法理内涵、政治功能等问题的认知不到位，在实践中导致不少可用于维护一个中国框架的宝贵资源未能得到充分利用。3）从国际法层面对反分裂国家斗争的认知不足，一些基础性的国际性问题，诸如如何在国际法层次解释和确认“两岸同属一中”的政治事实和法理事实、如何应对台湾地区积极谋求国际存在的法律举动等，并未引起足够的重视，相关论证有待加强。 第三，就反分裂国家斗争的关照时序而言，对未来相当长一段时期内可能出现的反分裂势头和风险尚缺乏足够的预估和前瞻。从当前有关反分裂国家斗争的论述来看，现有论述多关注已出台的反分裂立法、已发生的反分裂重大事件、已呈现的反分离势头，而缺乏对未来相当长一段时间内可能出现的反分裂势头和风险的中长期评估。详言之：1）对反分裂国家斗争形势的判断，往往仅立足于当前两岸关系，而未充分考虑到“后2016时期”可能出现的新情况、新变化，尤其是对民进党或其他主张“台独”的政党长期在台执政可能性的预估不足。2）对反分裂国家斗争发展方向的评估，往往只考虑到两岸透过协商谈判方式解决统“独”争议的可能性，而未虑及以非和平方式及其他必要措施解决台湾问题的可能性，对相关措施所需的法律准备认知不到位。3）对反分裂国家斗争发展阶段的判断，往往更多地关注两岸尚未统一状态下的反分裂措施，而对未来统一台湾后的岛内治理和两岸关系治理问题的谋划则显不足。 （二）反分裂国家斗争的法律机制有待完善 尽管《反分裂国家法》实施以来，“台独”分裂活动得到有效遏制，两岸关系在总体上呈现出和平发展的新气象，但近年来台湾地区政治环境发生重大变化，岛内政党轮替常态化、民意结构“偏独化”和政党发展“本土化”，这些变化都势必对反分裂国家斗争的基本形势产生影响。在这种背景下，国家在法律层面的应对机制尚未完全跟进，相关制度规范仍待完善。总体而言，当前国家反分裂斗争法律机制呈现出政治宣示效果强、法律实施效果弱，立法体系严重滞后于两岸关系发展实际，对台反分裂司法实践匮乏等不足之处。详言之： **，尚未形成配套的法律实施机制，反分裂国家法律机制的法实践效果有待加强。由于《反分裂国家法》的制定背景、调整对象均与一般的部门法不同，在实践中其政策宣示效果强于其法律制裁效果，因此这部立法长期以来面临是否具有适用性的争论。参见周叶中、祝捷主编：《构建两岸关系和平发展框架的法律机制研究》，九州出版社2013年版，第25页。从法理上看，作为一部宪法性法律，《反分裂国家法》的适用，既可以是由有关国家机关依照该法规定直接采取反分裂国家的相关行动，也可以是由立法机关以这部法律为依据，形成若干配套性立法，进一步明确这部法律的实施方式、程序等细节性问题。然而遗憾的是，面对“台独”分裂势力不断更新和调整“法理台独”布局的境况，国家尚未形成法制化的《反分裂国家法》实施体系，《反分裂国家法》部分条款的具体适用仍有待进一步厘清。 第二，对台工作立法体系的时效性滞后，两岸关系和平发展框架的法律机制与反分裂国家斗争的关联性有待加强。《反分裂国家法》制定后，国家陆续制定和修改一批涉台立法，对台工作立法体系虽已初步形成，但从两岸关系发展的实际情况看，其中部分法律规定的时效性仍显滞后。诸如两岸协议在我国社会主义法律体系中的定位及其实施机制、台湾同胞的法律地位等在两岸关系和平发展过程中出现的新问题、新情况，都缺乏相关立法的规制。参见段磊：《海峡两岸涉对方事务立法体系的构成、比较与启示》，《西安电子科技大学学报（社会科学版）》2015年第3期。可以说，在我国现有法律体系中，缺乏一部介于《反分裂国家法》和具体涉台部门立法之间的中观层次的综合性涉台立法，反分裂国家法律体系存在“中梗阻”。这种“中梗阻”的存在，在一定程度上削弱了两岸关系和平发展框架的法律机制与反分裂国家斗争的联系，使二者在一定程度上产生割裂。 第三，国家对台工作法律体系在司法审判领域的应用性不足。在法治发达国家，司法判决及其执行，是构成法律自身发展的重要方式，司法话语也构成政治立场的重要表达方式。如1998年加拿大联邦*高法院针对魁北克省单方面启动“脱离”公投形成一份长达七十页的《参考意见》，Reference re Secession of Quebec.在这份意见中全面运用司法逻辑论证了魁北克独立公投合法性问题中的三个核心法律问题，对维护加拿大国家统一作出重大贡献。然而，在当前我国各级人民法院作出的司法裁判中，尚未出现以《反分裂国家法》为依据的涉台个案。基于中国裁判文书网和北大法宝等数据库的检索，目前我国各级法院审判实践中，尚未出现援引《反分裂国家法》的涉台司法个案，亦少有在涉台判决中诠释和强调一个中国原则等反分裂立场的表述。目前仅有的在判决书中引用《反分裂国家法》的系上海市徐汇区人民法院于2013年做成的一则行政诉讼判决书，但该案并非涉台案件，北大法宝引证码：CLI.C. 17307121。*后检索日期：2017年8月22日。由于反分裂国家司法个案的缺失，致使在台湾地区内部和国际舞台上颇具说服力的司法机关，未能在维护国家统一方面做出应有贡献，司法话语这种为当今世界所认同的一种体现客观性、中立性、法理性的特殊表达方式，亦在反分裂国家斗争中处于缺位状态。 二、反分裂国家法律机制的系统性建构 立基于对当前反分裂国家斗争形势的判断和对反分裂国家法律机制建设现状的认知，我们认为，应从理念、制度、话语三个层面出发，推动反分裂国家法律机制的系统性建构。 （一）对反分裂国家斗争法律属性的再认知 要完成反分裂国家法律机制的系统性建构，首先要求我们在理念层面明确反分裂国家问题的法律属性，实现对法律规范、法治理论、法学研究在反分裂国家斗争中地位与作用的再认知。在台湾问题的法律属性已获广泛认同的背景下，如何界定反分裂国家斗争的法律属性，如何认识法治思维和法治方式在反分裂国家斗争中的地位与作用，是构建反分裂国家法律机制的前提与基础。 一方面，要明确反分裂国家斗争的法律属性，正确认识法治思维、法治方式的重要作用，尽量消除“法律工具主义”的影响。在台湾问题论域内，不少人认为，法律虽能够对反分裂国家斗争产生积极作用，但法律在其中承担的主要任务乃是对政治立场的确认与复现，所谓反分裂国家的法律机制只是实现反分裂国家政治目标的一种工具或手段而已。显然，这种观点是法律工具主义在反分裂国家领域的一种映现。这种观点的扩散无疑将对法治思维和法治方式在反分裂国家斗争中发挥积极作用产生不利影响。法律工具主义是一种关于法律本质和法律功能的法学世界观和认识论，它强调在社会系统中，法律只是实现一定社会目标的工具和手段。谢晖：《法律工具主义评析》，《中国法学》1994年第1期。法律工具主义思潮在中国具有极为悠久的历史，也曾在理念和制度层面对中国国家法治建设进程产生极大危害。法律是目的性价值与工具性价值的集合。在社会系统中，它不仅可以有效确认、证成和表达特定政治立场，也可以立基于法治的自身价值，有效规范和约束政治立场。就反分裂国家斗争而言，对这一观点的理解，主要体现在三个方面：1）法的生成蕴含着人民主权与公共利益的基本精神，法律规范能够有效凝结和反映民众对国家统一与反分裂斗争的理性共识，能够有效约束和规制政治人物及其政治立场，保障促进国家统一与反分裂斗争的正确方向。2）立法为政治决断的表达提供权威方式，法律规范能够以*明确而权威的方式彰显反分裂国家斗争的政治决断，以法律方法规范反分裂国家措施的具体模式，从而有效震慑分裂活动。3）法的实施为政治决断的实现提供有效制度路径，法律规范能够将原本作为政治过程的反分裂斗争和国家统一过程转化为法律实施过程，从而降低政治议题带来的敏感度。 另一方面，在认识反分裂国家斗争法律属性的同时，要重视法治方式与其他反分裂方式的有效衔接，避免落入“法律万能论”的陷阱。在台湾问题的法律属性日渐明晰之后，部分学者在对台研究中，开始出现“法律万能论”的倾向。在“法律万能论”的论述下，反分裂斗争中的任何问题都可以纳入法学范畴。论者将解决问题的一切方法都寄望于法律制度，忽视甚至漠视政治方法、政策手段等的重要作用。显然，这种观点是对法律工具主义思潮的矫枉过正，也是对法律在反分裂国家斗争中地位与作用的误解。众所周知，台湾问题是中国革命的历史遗留问题，是国共两党政治斗争的结果，从台湾问题形成的原因、过程、特点等方面来看，它天然的具有政治属性。从这个意义上讲，我们肯定和强调反分裂国家斗争的法律属性，并不意味着否定其政治属性，更不意味着忽视政治方法、政策手段的重要价值。为避免反分裂国家斗争落入“法律万能论”的陷阱，我们应充分重视法治方式与其他反分裂方式的有机结合与有效衔接。这就要求我们：一方面，明确通过政策落实法律规定的程序与策略，将《反分裂国家法》等涉台基本法律中的原则性规定，通过政策措施的方式予以贯彻落实。如《反分裂国家法》第六条明确了国家可采取的五种维护台海地区和平稳定、发展两岸关系的原则性规定，这些原则性规定的落实，即需要有关部门通过制定具体政策加以落实。另一方面，明确反分裂国家政策向法律转化的程序与策略，及时通过立法程序，将已有的经过实践检验可反复适用的相关政策措施上升为法律规定。如近年来，本着“两岸一家亲”的基本理念，大陆方面推出一批有助于保护台湾同胞个人权益、便利台湾同胞参与两岸交往的政策措施，这些措施对争取广大台湾同胞认同和支持两岸关系和平发展有着重要作用。这些措施在经过一定范围内的“先行先试”后，便可通过相关立法程序上升为法律规定，从而确保有关措施的持续性和稳定性。 （二）《宪法》《反分裂国家法》等法律规范的配套建设 正确的理念生成有效的制度。法律规范是构成反分裂国家法律机制的制度表现。完成反分裂国家法律机制的系统性建构，要求我们在规范层面，做好《宪法》的反分裂条款、《反分裂国家法》和其他反分裂法律规范的配套法律机制建构工作，为反分裂国家斗争提供充分、明确的法规范依据。 **，应及时根据台海形势，通过修改宪法、解释宪法等方式，调整对台政策话语。我国现行宪法是我们从各个层面展开反分裂国家斗争的根本法律依据。考虑到中央对台政策和《反分裂国家法》对一个中国原则的具体表述与宪法序言第九自然段的表述存在一定差别，特别是宪法序言第九自然段仍采取“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分”这一表述，宜根据中央对台方针的*新表述和《反分裂国家法》的相关规定，适时启动修宪程序，将其修改为“台湾是中国的神圣领土的一部分”。同时，在必要时，亦可由全国人大常委会根据《宪法》第六十七条之规定，以宪法解释的办法，对宪法序言第九自然段和第三十一条进行解释，再次重申一个中国原则的底线以及“绝不承诺放弃使用武力”的政策，向台湾方面传递大陆的底线和决心，防止台湾方面对形势发生错误判断，以有效遏制“台独”分裂活动不断发酵的趋势。 第二，应通过立法方式将和平发展阶段取得的政策成果和共识固定下来，充分发挥两岸关系和平发展框架法律机制的反“独”作用。两岸关系和平发展框架的法律机制通过推动两岸关系和平发展，构建两岸治理结构，能够有效避免“两岸分裂分治永久化”，对反分裂国家斗争具有重要作用。因此，应当充分重视两岸关系和平发展成果对遏制“台独”分裂活动的重大意义，将这些成果以法律形式固定下来。为此，应通过制定专门立法，对事关两岸关系和平发展的重大问题做出规制，维护好两岸关系和平发展阶段已经取得的成果。从立法目的角度来看，这部立法可命名为《两岸关系和平发展促进法》，笔者主持的中国法学会2014年度部级涉台专项课题“关于制定两岸关系综合性法律的研究”曾对此问题做过系统性研究，并形成立法建议稿。其立法重点可包括：1）贯彻习近平总书记关于两岸关系和平发展的重要论述，明确两岸关系和平发展与祖国完全统一之间的关系，将国家在两岸关系和平发展阶段的基本政策主张转化为法律规范。2）对现有二十余项两岸协议的实施问题，尤其是两岸协议在大陆的法律地位、两岸协议与中国特色社会主义法律体系的关系问题作出规定，以合乎法律规定的方式，促进既有两岸协议的贯彻落实，维护好两岸关系和平发展的既有成果，充分发挥两岸协议的反“独”促统功能。3）积极贯彻“寄希望于台湾人民”的方针，对台湾同胞在大陆地区基本权利的保障问题，尤其是台湾同胞作为中国公民应在大陆享有的政治权利（如选举权与被选举权）和经济权利（投资、贸易的国民待遇）等作出规定，以充分发挥法治所具有的独特而强大的认同聚合功能，强化在陆台湾同胞对中国的国家认同感。 第三，通过制定下位法或出台法律解释的方式，以《反分裂国家法》相关条文为依据，结合台海形势，形成重点打击和遏制“台独”分裂活动的中观层次规范体系。针对宪法和《反分裂国家法》的内容相对抽象、操作性不强，而一些部门法规定反分裂国家措施又相对琐碎、体系性不足等问题，应以《反分裂国家法》相关条文为依据，以立法或出台法律解释的方式，进一步完善反分裂国家法律体系。完善这一体系需重点解决的问题包括：1）贯彻习近平总书记关于反分裂国家“六个任何”的重要表述，进一步明确“台独”分裂活动的表现形式与判定标准，厘清《反分裂国家法》第二条关于“绝不允许‘台独’分裂势力以任何名义、任何方式把台湾分裂出去”的内涵。2）贯彻《反分裂国家法》第六、七条的相关规定，形成体系化的两岸协商谈判制度安排，明确两岸公权力机关直接或间接协商的体制机制，确定协议的法律效力和相关程序，稳步推进两岸以制度化方式“聚同化异”。3）对国内其他分裂势力（如“藏独”“疆独”“港独”等）与“台独”合流的问题予以规制，明确国家对打击上述各类分裂活动的坚定立场，完善遏制各种分裂势力合流倾向的体制机制。 （三）创新以法治为主要表现形式的反分裂国家话语体系 现代政治生活中，话语是展示政治秩序的重要符号系统。吴猛著：《福柯话语理论探要》，九州出版社2010年版，第26页。在反分裂国家斗争中，能否提出一套具有充分说服力的话语体系，直接关系到反“独”促统工作在台湾民众中的接受程度，也关系到我反分裂国家工作在国际舆论中的认受程度。然而，对于反分裂国家斗争而言，一个必须直面的事实是，当前系统化的“台独”理论谱系已经形成，在“台独”政客与学者的鼓噪下，“一中”经典论述正在岛内逐渐失去“听众”。在这种背景下，必须改变传统的以历史、民族、文化等论述为核心的国家统一话语模式，引入新的更具影响力的话语元素，构建新型反分裂国家话语体系。从话语体系的权威性、认受性、可接受性等层面综合考量，法治是两岸社会共同接受的治国理政的主要方式。将法治资源引入反分裂国家话语体系模式建构，有助于形塑一套“说得通”“站得住”“传的开”“有人信”的反分裂国家话语体系。 **，应从法治层面重新确立反分裂国家话语体系的表达主题，解决反分裂话语体系“说什么”的问题。反分裂国家话语体系的表述主题无疑应是“两岸同属一个中国”的政治事实和国家实现完全统一的终极目标。但这一话语主题的外在形式却可能因其内在支撑资源的变化而变化。由此，将法治资源引入反分裂国家话语体系之后，这一话语主题的外在形态将发生系统性转变。在法治与反分裂国家话语体系相结合之后，应以两岸各自（法律）规定为基础，以国内法和国际法法理为支撑，塑造一套在法律规范层面有依据、在法学理论层面有论述的反分裂国家法治话语主题。需要指出的是，在重塑这一表达主题的过程中，应充分重视台湾地区内部法律资源对反分裂国家斗争的重大价值，借助法治话语，引导和整合台湾地区反“独”力量，探索台湾地区内部反“独”话语的整合方式。由此，在这一话语体系中，“反分裂国家”不再是一套单纯的政治说辞，而进化为一套具有充分法理支持的法律表述体系。 第二，应从法治层面重新界定反分裂国家话语体系的表达主体，解决反分裂国家话语体系“谁来说”的问题。长期以来，作为一个政治议题，反分裂国家斗争的话语表达主体往往局限于政治主体，如党和国家领导人、国家涉台主管部门等。因此，反分裂国家话语天然地被赋予浓厚的政治色彩。毋庸置疑的是，政治主体的话语表达有助于充分强化话语的权威性，但由于两岸长期处于政治对立状态，大陆方面政治主体提出的反分裂国家话语往往被“台独”分裂分子所扭曲。在这种境况下，不少台湾民众亦对大陆方面的反分裂国家话语产生误解和曲解，无法完全认同反分裂国家话语的正当性。与政治话语相比，法治话语更为注重通过法律规范、法学理论、法理逻辑，形成对特定问题和立场的理性表达。因此，在创新以法治为主要表现形式的反分裂国家话语体系模式中，应充分重视法治主体的话语功能，使反分裂国家话语的表达过程中，既有政治主体的声音，也有法治主体（如立法机关、审判机关等）的声音，通过更具法理性的法律解释、司法案例、事例，提升台湾民众对反分裂国家话语的认受性。 第三，应从法治层面重新构建反分裂国家话语体系的表达方式，解决反分裂国家话语体系“怎么说”的问题。政治话语的表达重点在于突出政治立场，因而在其表达方式中，更为突出论点的核心地位，而相对忽视论证过程。与政治话语不同的是，法律话语的表达重点在于通过对特定立场的论证与推理，证成观点的合理性。法律话语的制作过程既是一种确立、维持和改变权力关系的政治实践，也是从权力关系的各种立场来构成、归化、维持和改变世界价值观的一种意识形态实践，其重点在于通过规则意识发挥作用。潘丽萍：《法律话语策略与民族身份——〈反分裂国家法〉的中国话语建构》，《外语学刊》2011年第1期。长期以来，在反分裂国家话语体系中，政治话语一直占据主导地位，无论是政界还是学界，都惯于使用政治话语强化特定政治立场或驳斥特定分裂观点。然而，这种重立场、轻论证的表达方式，在一定程度上会使原本具有充分论理依据的反分裂国家话语沦为一种单向的政治说辞。因此，在创新反分裂国家话语体系的过程中，我们应当针对政治话语与法治话语的各自特点，将两种表达方式有机结合起来，既注重强化国家统一问题的政治立场，又注重对相关立场的证明与说理，通过严密的法律逻辑推理，夯实反分裂国家斗争的论理基础。 三、以非和平方式解决台湾问题的法律准备 用和平方式解决一国内部的争端，是人们的良好愿望，也是当今世界的进步潮流，然而把武力和战争作为政治*高、*后的保留手段也是世界各国的通行做法。 就台湾问题而言，实现祖国和平统一无疑是确保中华民族根本利益、实现中华民族伟大复兴的*佳选择，但在“台独”分裂势力采取分裂国家的行动时，国家无疑有权以非和平方式及其他必要措施解决台湾问题。从《反分裂国家法》的制度设计来看，和平统一是我们解决台湾问题的*佳方式，非和平方式则是我们捍卫国家主权和领土完整的*后方式。因此，我们既要坚定和平统一的信心，坚持“寄希望于台湾人民”的基本方针，也要做好防患于未然的战略准备，为反分裂国家斗争划定政策底线，谋划*终措施。以非和平方式解决台湾问题的准备工作，是一项宏大的系统性工程，包括政治准备、经济准备、军事准备、外交准备、法律准备等多个层面。做好法律准备，既是启动以非和平方式解决台湾问题的基本前提，也是解决台湾问题后治理好台湾地区的重要保障。因此，做好以非和平方式解决台湾问题的法律准备极具必要性。而探讨以非和平方式解决台湾问题的法律准备问题，应以时间为序，形成解决前的法律准备和解决后的法律治理两套策略体系。 ……