企业人力资源管理与法律顾问实务指引丛书企业劳动法实战问题解答精要/企业人力资源管理与法律顾问实务指引丛书

Q:我们保洁年龄都比较大，对于40多岁的保洁，能签劳务合同吗？还是只能对已经退休的才能签劳务合同？ 劳动用工管理中存在一个误区，用人单位往往认为签了劳动合同就形成劳动关系，签了劳务合同就形成劳务关系。事实上，属于劳动关系还是劳务关系是由法律规定的，而不是由双方约定的。如果双方对是否存在劳动关系产生争议，法院认定劳动关系主要参考以下三个标准：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，不管双方签的是劳动合同还是劳务合同，是否成立劳动关系还是要从上面三个方面去考察。已经退休并开始享受退休待遇的劳动者与用人单位不形成劳动关系，应当签劳务合同。 Q:朋友的公司是做化妆品销售的，招聘大区经理时可以先签订劳务合同，达到公司的销售任务再签劳动合同吗？ 朋友公司这么做的动机是什么？不管他是为了什么，他的愿望肯定会落空。劳动关系的认定依据劳动关系认定三项标准进行，而不是看签的合同的名称。 Q:应聘人员在律所的试用期期满，到了签合同的时候，律所合伙人却说等确定长期在这里工作并拿了毕业证之后才给交保险和五险一金，请问这样可以吗？主要是这个应聘人员还没有毕业，是应届生。 临近毕业的大学生符合劳动关系认定标准的，也有可能被认定为劳动关系。对于形成劳动关系的大学生，用人单位有义务与劳动者签订劳动合同、缴纳社会保险。 Q:工厂把生产线包给一个个人包工头，没有经劳务公司，怎么跟他签合同？如果出现工伤，合同如何体现由包工头个人负责？这些人的工资都是我们统一给包工头由他自己去发放的。 这些劳动者有可能被认定和公司存在劳动关系。工厂应和包工头签订一份承包经营协议并和所有工人签订劳动合同、缴纳社会保险。 Q:公司聘用的技术顾问，签订的合同期限为2年，固定按月发放报酬。实际工作情况是，技术顾问一个月*多只有1—2天需来公司亲临指导（有时连续3个月电话沟通指导）。这种情况公司是按照劳务还是劳动去定义？个税申报时是按工资薪金还是按劳务报酬？ 您提供的信息不全面，无法判断该劳动者是否接受用人单位的劳动用工管理，也不知道该劳动者的年龄，所以无法确定是否为劳动关系，请您按照劳动关系认定的三个标准来对比是否属于劳动关系。 Q:员工与集团内的两个兄弟公司都签订了劳动合同，一个是实际用工主体，合同、考勤和工作安排均正常；另一个是按集团指示给员工办理户口指标事宜，为员工上了社保及公积金，签了一份单人份的合同。如果发生风险，劳动关系会怎么认定呢？ 一般情况下，劳动关系的认定应依据劳动关系认定的三个标准来确定。劳动关系、劳动合同关系、社保关系、档案关系、公积金关系等都应当统一，不统一就存在法律风险。比如，这个劳动者发生工伤该如何处理？实际的用工主体没有给劳动者上社保，无法申报工伤，为劳动者上社保的公司没有实际用工，也无法申报工伤。