房地产法律实务与案例精解

二、观点解读 （一）关于预约合同的立法现状 目前我国关于预约合同的相关立法并不明确、完善，仅有《买卖合同司法解释》第二条对预约合同作出了规定，但是学界通说认为该规定实际上超出了买卖合同的局限，构建了关于预约合同的基本制度，在一定程度上解决了当前法院就预约合同纠纷进行裁判时缺乏依据的困境[1]。而即将生效的《民法典》第四百九十五条关于预约合同的规定继承了《买卖合同司法解释》第二条规定的基本内容和精神，且该规定位于《民法典》合同编通则“合同的订立”中，明确构建了各类预约合同的基本制度。 上述规定确立了预约合同的概念。根据该等规定，预约合同指当事人约定在将来一定期限内订立合同的合同。其中，预约合同的成立有赖于两个关键要素：一是预约合同中应当体现当事人具有将来订立合同的合意，并应当受该合意的拘束。这也要求当事人必须通过要约、承诺的过程，达成预约合同。二是本约合同的订立时间是在“一定期限”内，即当事人所签预约合同中对于订立本约合同的时间必须是相对明确的，而非笼统地约定“双方在将来订立本约合同”，防止预约合同实际丧失对当事人的拘束力。需要注意的是，订立本约合同的期限并非一定要具体到某年某月，“一定期限”通常也可表现为某种具体条件的成就时间，如“双方应在乙方取得预售许可证后十日内签订正式的商品房预售合同”。同时，该规定通过确定预约合同的概念，实际上承认了预约合同相对于将来签订的本约合同的独立性。 此外，该等规定初步确立了预约合同的违约救济制度：对于一方当事人未按照预约合同履行订立本约合同义务的，另一方当事人根据该条享有要求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的请求权。据此，当事人违反预约合同的，应当承担违约责任，而非缔约过失责任。这也是对预约合同作为具有独立性的一种特殊类型合同性质的进一步强化。但该条并未明确违约方损害赔偿的具体范围，这也导致司法实践的不一致，部分法院认为[2]违反预约合同的赔偿责任范围应当以信赖利益损失为限，但也有法院认为[3]在某些情形下，可以支持当事人要求违约方承担可得利益损失的主张。 （二）预约合同与意向性约定的区别 《买卖合同司法解释》第二条提及“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”，但是并非所有的认购书、订购书等合同都属于预约合同，而很多认购书、订购书、预订书等合同属于意向性约定。因此，《民法典》第四百九十五条明确规定，当事人约定“在将来一定期限内订立合同”的认购书、订购书、预订书等合同才构成预约合同。 意向性约定通常是当事人用以明确双方交易意愿的约定。预约合同与意向性约定的区别主要有以下几点： 1.合同内容 预约合同作为一种特殊的合同类型，似乎只要满足《合同法司法解释（二）》**条**款规定的合同成立的条件，预约合同即告成立，因此，预约合同的成立至少应具备当事人名称或者姓名、标的和数量。在实践中，预约合同常常还具备其他合同的主要条款，如合同价款等。《买卖合同司法解释》起草小组认为，商品房买卖预约合同至少应具备合同标的房屋的位置、大致面积等基本信息以及当事人将来依预约合同签订本约合同的意思表示。[4] 意向性合同的内容相较预约合同而言更加不明确，一般不包含拟在将来订立合同的主要条款，通常表现为原则性的约定。其中不具备《合同法司法解释（二）》**条**款规定的合同成立的条件的，一定不是预约合同。 2.是否具备在将来一定期限内订立合同的约定 根据《买卖合同司法解释》第二条的规定，预约合同应当具备订立本约合同的合意以及将来订立本约合同的具体时间的约定，如果不具备上述两个要素的合同，应当属于意向性约定。意向性约定虽然会明确当事人就交易事项进行进一步谈判磋商的意愿，如当事人在购房意向书中约定“甲方愿意购买乙方位于某花园的房产，双方将继续就交易的具体事宜进行磋商”。但是，意向性约定一般不会要求双方一定要签订本约合同，也不会明确签订本约合同的时间。 3.合同约定的拘束力 预约合同的当事人应受预约合同的拘束，如违反预约合同的，应当承担违约责任或预约合同解除后的损失赔偿责任。但就意向性合约而言，其约定一般较为原则，如当事人可能就某事项约定：“双方同意就某事项的达成进行友好协商”，该等约定的拘束力并未达到预约合同所具备的拘束力的强度。甚至在有的意向性文件中，双方会明确排除文件对于当事人的法律强制约束力。 （三）商品房买卖预约合同和本约合同的区别 1.合同内容确定性 商品房买卖本约合同的内容通常较为完备、确定，一般对于《商品房销售管理办法》第十六条规定的以下内容具有明确的约定：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。 而商品房买卖预约合同，往往因客观上存在法律或事实上的障碍，如因商品房建造和交易的特殊性，房屋交付和办证的具体时间、房屋*终面积等事项无法预先得知等，致使当事人在签订合同时无法对某些事项作出具体而明确的约定；抑或因主观上存在未决事项，如需进一步明确付款方式等主观考量导致当事人在签订合同时无法明确一些具体事项，故而相较商品房买卖的本约合同，预约合同的部分内容并不明确。 但就二者内容的确定性而言，还存在另一个维度的问题，即预约合同与本约合同一样，均属于合同的一种，那么二者似乎都可在满足《合同法司法解释（二）》**条**款的规定后成立，而合同的其他必要内容似乎也都能依据该条第二款的规定进行补充确定。在此情况下，预约合同和本约合同在内容上无限趋近，因此，仅根据合同的内容，并不足以准确界分预约合同和本约合同。 2.是否具有将来订立正式合同的意思 区分商品房买卖预约合同和本约合同的一个重要标准，在于当事人是否具有将来订立新的合同的意思表示。商品房买卖预约合同成立的主要目的，即拘束当事人在将来一定期限内签订正式的商品房买卖合同，因此，将来订立合同的约定系预约合同的核心条款。而商品房买卖本约合同已就商品房的买卖事项对当事人的权利义务进行了相对明确的约定，无须再约定将来订立正式合同。 3.合同订立时间 商品房买卖预约合同主要是当事人在磋商期间对将来的购房事宜的预先规划，并对部分具体事项提前予以确定。而商品房买卖本约合同是在当事人民事合同权利义务关系全部协商一致确定后签订的。 [1]　参见王利明：《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，载《民商法学》2014年第5期。 [2]　参见北京市第三中级人民法院（2013）三中民终字第00693号民事判决书。 [3]　参见江苏省无锡市中级人民法院（2012）锡民终字第0024号民事判决书，见《陈某诉某房地产开发公司等不履行商品房预约合同纠纷案（预约合同违约责任）》，载《中国审判案例要览》2013年民事审判案例卷，第158页。 [4]　参见《*高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第52页。