中国当代青年法学家文库·劳东燕刑法学研究系列功能主义的刑法解释/中国当代青年法学家文库.劳东燕刑法学研究系列

导言:走向功能主义的刑法解释当前的中国社会正处于重大的转型之中。作为日益工业化的结果，人们越来越多地享受到现代科技所提供的种种物质便利;与此同时，伴随工业化而来的众多新生的危险源，也使得与风险共舞成为中国社会无从摆脱的宿命。中国社会不可避免地成为全球风险社会的组成部分。风险是现代社会发展过程中的正常现象，它既是现代性分化所造成的发展方向多元化问题，也是现代性发展的多种可能性问题。作为理性化的产物，风险始终与专业化分工的细密性、理性法则的不断完善和技术的发展紧密相伴。如学者所言，“知识、法制和科技越发展，越自由创造，人们越是更多地知道那些不可预测的未知事物，便越陷于更大的不确定性，越面临更多的可能性，因而也越面临更多的风险”①。政治与社会语境上的这种巨大变化，正在对并且必将对刑法理论与实践产生深刻的影响。国外刑法学的研究在风险社会学的影响之下，已经日益重视刑法与风险之间的互动关系。因而，刑法学的研究不再只是注重包括罪过与危害在内的传统内在参数的研究，也开始重视包括刑事政策在内的外在变量对规范刑法学体系的构造性影响，以使刑法理论的演进能与社会的现实需要相呼应。从我国的情况来看，对刑事政策的研究基本上一直停留于外在视角的诠释上，其与刑法教义学体系之间并未建立起真正的勾连。然而，传统的只关注罪过与危害等内在参数的研究范式固然有其优点，但也容易产生只见树木不见森林，甚至一叶障目的问题。它的过于关注概念演绎与逻辑自洽的特性，会诱使刑法学者无视真实的生活世界而一味沉溺于逻辑性的演绎之中。对此，达博教授曾专门给予过提醒:“刑法学者既不要在一种愈来愈独立的学理中迷失自己，也不能否认这个事实，刑法是行使国家权力的一种形式，因而也就是一种政治。”①一、风险社会中刑法解释面临的挑战在很大程度上，本书代表着对风险社会与刑法理论之关系的进一步的思考，是作为风险社会的系列研究而存在的。此前出版的《风险社会中的刑法:社会转型与刑法理论的变迁》一书②，主要探讨的是这样的主题:在风险社会的背景之下，随着刑法的基本框架由报应性惩罚向预防性控制的转型，传统的刑法理论面临怎样的挑战，对教义学层面的基本原则与基础理论又产生了哪些深刻的影响。基于这样的问题意识，当时相应的研究，主要关注的是刑法基本原则与基础理论所经历的演变历程，并试图分析为什么会出现这样的演变。这使得彼时的研究主要是描述性与分析性的，社会理论的色彩浓厚，较少考虑在法教义学层面展开积极的构建。从推进风险刑法理论研究的角度而言，梳理现有的刑法理论为应对风险社会之到来所经历的演变，自然不可或缺，这是展开法教义学构建的前提基础;不过，对风险社会与刑法教义学体系（以下简称刑法体系）之间关系的思考与探究，无疑不能仅停留在此。需要进一步研究的是，直面风险社会所带来的外部环境之复杂性的变化，作为刑法体系之重要组成部分，刑法解释论如何实现基本的转型，以确保刑法体系与外部环境之间的关系实现有效的沟通与互动。这意味着，在风险社会的背景之下，有必要发展一种新的刑法解释理论，以应对外部环境之变化所带来的规范性需求。这是提升与强化刑法体系的应变性要求的面向使然。在地方性的社会经历结构性变迁而走向全球风险社会的今天，“（以价值、规定、目标为其形式的）规范不再事先对认知模式进行预调（pre-programme）;相反，与此形成鲜明对比的是，学习适应的问题将获得结构优先性，由此每一社会中学习的结构性条件必须通过常规化（normalization）而获得支持”①。无论是法律还是相应的法教义学，都不可避免地面临如何学习适应的问题。无视刑法体系之应变性要求的做法，必然使刑法理论与生活现实之间的鸿沟越来越大，反过来使刑法体系自身陷于重大的危机之中。在此种语境下，作为刑法研究者，我们不得不认真直面这样的追问:为促进刑法体系的应变性，同时又不至于危及刑法体系的自主性，中国社会需要怎样的一种刑法解释论?应当说，晚近以来，我国学界对于法条的解读与分则个罪解释的相关研究较之前有了长足的进步，同时，人们对于解释论基本立场上的差异也有所意识。但总体而言，刑法学界对刑法解释的方法论本身尚缺乏足够的关注，尤其是，对于刑法解释应当如何实现方法论上的转变，传统的刑法解释论究竟如何完成整体上的转型，重构后的刑法解释论具有什么样的特点与性质，如何自觉地在个罪或法条的解释中予以适用，更是缺乏基本的把握。本书对于刑法解释与刑事政策之关系的倾心关注，正是基于这样的问题意识。从20世纪中后期以来，为了应对风险社会所带来的系统性挑战，刑法体系不断地进行自我调整以求有效化解外部环境所造成的压力。可以说，刑法在试图调控风险的过程中反过来也为风险所控制。对风险的应对，不仅改变了刑事立法及其理论，也从根本上在改变刑法体系的基本特性。在风险社会中，既然刑法需要对不安全性进行有效的管理，需要对风险的配置与控制作出合理而有效的安排，那么刑法理论的建构势必不能只考虑体系本身的内部变量，不能仅顾及逻辑意义上的体系性要求，而是必须同时将刑事政策这一外在参数也纳入视野。罗克辛针对刑事政策与刑法体系的相关研究，倡导将刑事政策的目的性考虑融贯于刑法体系的构建之中①，其实正是在探讨刑事政策作为构造性的外在参数，如何对刑法体系的建构产生重大的作用与影响。也正是基于此，罗克辛将自己的刑法体系称为目的理性（功能主义）的刑法体系。只是，罗克辛有关目的理性刑法体系的构想，主要是将关注重心放在犯罪论体系的构建上，对于解释论如何实现转型则并未有多少涉及。这使得目的理性的体系构想如何在解释论领域生根发芽，包括如何进行方法论加工的问题，一直没有得到应有的关注。以概念法学作为方法论基础的传统刑法解释论，因过于关注形式逻辑的要求，导致刑法体系成为与外部环境相隔绝的封闭性存在，并使得刑法条文成为僵死的法条，无法根据现实语境的变化而实现推陈出新，已然难以满足外部环境复杂化对刑法体系所提出的规范性需求。因而，对刑法解释论展开方法论层面的反思与重构，具有特别紧迫且重要的意义;实际上，它是推进整个刑法教义学体系实现反思性调适的关键环节。如果承认刑法体系需要完成由传统的要素型模式向目的理性（或功能主义）模式的转变，则作为其必要组成部分的刑法解释论，无疑也必须相应地实现范式性的更新。与目的理性（或功能主义）的刑法体系相对应，本书倡导一种功能主义的刑法解释。所谓的功能主义，意味着在对刑法条文进行解释时，应考虑刑法在社会中承担的功能，以*适宜实现相应效果的角度去进行刑法解释。不可否认，本书所主张的功能主义，仍然带有强烈的目的理性的色彩，强调目的与手段之间的权衡与调适，同时也作出一些相应的调整，强调从全社会系统对法律系统所提出的功能需求的角度，来思考刑法解释论如何进行相应构建的问题。这样一种功能主义的刑法解释论，在承认目的论思考对理论构建的构成性作用的同时，也试图进行自我的反思性控制，以防止引起法律系统的过于膨胀，不当干预其他系统的自主运作，从而引发严重的外部性负效应问题。二、本书的研究重心与各编相应内容由于关注重心的转变与研究命题性质使然，本书的研究风格与此前《风险社会中的刑法》有所不同。如果说笔者此前关于风险社会与刑法理论的研究，由于关注刑法理论所经历的演变，而较多地呈现描述性与分析性的特点，本书的重心则放在如何建构一种新的刑法解释论的问题之上，这使得相应的内容主要属于法教义学的探讨，在基调上也偏于积极的建构。也就是说，本书虽然仍涉及社会理论的运用，但并不采取社会理论的方法或者社科法学的方法，而采取的是教义学的方法。全书旨在对功能主义的刑法解释做方法论层面的勾勒与展开。主体内容分为上、中、下三编，包括功能主义刑法解释的理论性基础、功能主义刑法解释的反思性控制与功能主义刑法解释的规范性适用。由于本书所谓的功能主义，主要是指考虑刑事政策上的预防效果，故就三编之间的内在关系而言，上编的内容是对刑法的刑事政策化的方法论加工，这样的加工旨在将一种应变的机制置入刑法体系的结构内部，中编探讨的是，在解释论领域如何实现对刑法的刑事政策化的制约，下编则是将一种既强调应变又关注自我制约的解释论适用到具体的问题领域。在刑法的刑事政策化已是大势所趋的今天，对之进行体系与方法论上的加工固然重要，如何有效控制其间的危险也是绝对不容偏废的面向。这意味着，就功能主义的解释论而言，必须同时思考这样的问题:“如何在积极实践刑法的刑事政策化的同时，对其作用的范围和程度进行一定的规范和制约，从而使其符合法治原则、人权原则，有效地防止这种法治危机……”①上编提出，目的论思想的兴起，要求发展一种受刑事政策目标指引的功能化的刑法解释论。刑事政策要对刑法解释产生影响，必须以方法论上实现从概念法学到利益法学及评价法学的转变为前提。它借助目的的管道进入刑法体系，通过作用于作为规范保护目的的法益的范畴，来影响与形塑刑法条文的解释。功能主义的刑法解释论认为，刑事政策的目的性思考所代表的价值判断与传统教义学规则所代表的形式逻辑之间，是一种相互补充、相互牵制的关系。基于此，有必要警惕两种极端的立场:一是主张纯粹实用主义导向的刑事政策的论证，二是认为刑事政策对刑法体系的任何干涉都应被禁止。功能主义的刑法解释突破传统解释论的认知局限，认为解释者与法律文本之间不是主体―客体的认识论关系，解释者也参与对刑法文本的意义的创造，刑法解释因而并非单纯的方法论，而是构成刑法的实体。功能主义的刑法解释论具有目的导向性、实质性、回应性与后果取向性的特点。由于倡导司法能动，功能主义的刑法解释论有助于解决风险社会背景下刑法体系的自我演进问题。中编认为，功能主义的刑法解释论以目的论思维作为其方法论基础，具有倒向法律工具主义立场的可能。这导致刑法适用日益地从以形式逻辑为中心转变为以目的为中心，不断地向实质化的方向发展。实质化与目的论思维之间存在密切的内在关联。目的解释的适用具有双刃剑的效果。对目的的探究，能够赋予解释者以解释的自由;目的解释主要被用于堵截处罚方面的漏洞，确保刑法之网的严密性与开放性。目的论思维的内在危险则在于，会弱化罪刑法定的制约机制，并严重威胁与侵蚀刑法适用的统一性与客观性。对目的论的规制，涉及的是如何控制解释者的主观任意性的问题。有必要运用体系性解释与合宪性解释，来实现对刑法解释中目的论思维的规制。对功能主义刑法解释的体系性控制，在价值面向上涉及刑法体系的自主性与应变性的关系处理，在方法论上涉及融贯性与合目的性的相互制约。在体系的概念经历演变之后，体系性思考不仅指向逻辑上的无矛盾，而且指向内在价值评价上的无矛盾。体系性思考的基本要求是具有融贯性。在刑法解释中，为实现融贯性的作业，除特定的刑法法条内部与不同的刑法法条之间需要保持协调外，刑法法条与其他法部门（包括宪法）之间也需要实现协调。下编主张，有必要在对刑法规范进行解释的过程中，贯彻功能主义刑法解释论的基本方法与立场。此部分以防卫过当的认定、死刑适用标准的构造、以危险方法危害公共安全罪构成要件的理解、交通肇事逃逸规定的解读与非法持有枪支罪客观构成要件的限定为例，来详细阐述如何将功能主义解释论的方法与立场运用于其中，据此得出兼具合目的性与融贯性的解释结论。（1）就正当防卫而言，如果将刑事政策上的目的性考虑、整合进去，在解释《刑法》第20条第2款时，需将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”理解为两个独立的条件，前者涉及行为限度，后者涉及结果限度;有关行为限度的判断，有必要采取行为时的一般人标准。（2）在解读《刑法》第48条第1款时，应采取以适用死缓为通例而以适用死刑立即执行为例外的解读，该款前句是规定划入死刑圈的标准，后句是进一步补充适用死刑立即执行的条件;对第50条第2款应从人身危险性的角度来解读，适用死刑时应当采取“普通死缓→死缓限制减刑→死刑立即执行”的思考顺序。（3）在对以危险方法危害公共安全罪的构成要件进行理解时，对其中的公共安全，应当以多数人的生命、身体安全为核心而展开，“以其他危险方法”属于独立的要件，需要从性质与程度两个角度来限定;有必要承认第114条与第115条第1款均存在未遂与中止的形态。（4）围绕交通肇事逃逸规定的研究，逃逸规定的规范保护目的仅在于救助伤者，而交通肇事后逃逸的场合成立行为复数，应当以此为前提对交通肇事逃逸的相关问题展开探讨。（5）就非法持有枪支罪的构成要件而言，应考虑对涉枪罪名中的枪支概念做不同于行政法上的枪支的理解;同时，基于持有型犯罪的特殊性，对持有与抽象危险这两个要素做严格的限定。功能主义的刑法解释三、对于基本思路与相关概念的说明在交代完本书的主旨与基本内容之后，为便于读者更好地了解与把握本书的基本思路，避免对书中的内容或主张产生误解，有必要强调说明以下五个方面的问题。**，本书关于功能主义刑法解释的研究，是放在风险社会的背景下需要怎样一种刑法体系的框架之中来展开的。这意味着，本书是对此前有关风险刑法理论研究的继续推进。刑法体系本身（尤其是犯罪论体系）如何实现功能主义的转变，也是笔者一直致力研究的内容，但因相关研究尚未完成，此方面的问题将放在另一著作中予以处理。功能主义的刑法解释是功能主义刑法体系的有机组成部分，是作为后者的下位范畴而存在。由是之故，二者无论是在价值诉求还是在方法论构建上，均表现出内在的一致性。刑事政策所具有的灵活性与对社会现实的及时反应性，使得刑法在运作的过程中越来越多地受到前者的影响。然而，刑事政策的任意干预，会导致刑法丧失应有的自主性。由于自主性背后维护的是规则之治，故一种政策导向的刑法运作，在提升刑法子系统的应变能力的同时，必然会带来新的问题。刑法领域当前有关刑事政策与刑法体系关系的研究，因而被期望能够在增强刑法体系的应变性的同时，不至于危及刑法体系的自主性。刑事政策与刑法体系的关系问题研究，也因此具有更新刑法理论乃至推动刑法体系范式之转型的重大意义。第二，本书在广义意义上使用刑事政策的概念，不主张在公共政策（或社会政策）与刑事政策之间进行生硬的区分。“这种意义上的刑事政策，不仅包括对已经被确定为犯罪的行为应当配置何种刑事制裁方法才有助于维系*低限度的社会秩序的处罚选择问题，还包括应当把多大范围内的行为和何种性质的行为纳入刑事规范调整范畴的定罪问题。”①本书中的刑事政策也并非特指某个具体的、现实的刑事政策，而是抽象、整体意义上的。无论怎样定义刑事政策，也无论其具体样态如何丰富，刑事政策终归是以预防与控制犯罪作为自身的核心任务，并以秩序作为追求的价值目标。确切地说，本书所使用的刑事政策概念，主要是方法论意义上的，等同于合目的性的考虑。如此一来，在刑法解释的领域，所谓的刑事政策与刑法体系的关系命题，在方法论上就表现为如何处理合目的性与融贯性的双重要求的问题。第三，本书所谓的功能主义，与日本的机能主义或受其影响的我国的相关理论相比，既有相同之处，也有不同之外。相同之处在于，承认刑法理论需要考虑以*适宜实现刑法的社会功能的方式来构建，其价值诉求都在于提升刑法体系的应变性。不同之处至少有三点:一是本书的功能主义并未放弃体系性思考，在方法论上也并不倡导问题性思考;而日本的机能主义则因为受社会法学与法律现实主义等思潮的影响，在方法论上转向问题性思考，通过在一定程度上牺牲体系性的要求，而提升刑法体系的应变性的面向。二是本书的功能主义强调对自身的反思性控制，而日本的机能主义理论内部基本没有这样的维度。三是本书的功能主义仍以目的理性的体系构想①作为主要的理论灵感，同时适当整合法的系统理论的一些洞见，在此基础上进行方法论层面的加工，展开相应的体系化构建;日本的机能主义则作为一种思潮而存在，对实务案件的处理有较大的影响，但相应的理论处于片断化的状态，并未进行基本的体系化构建。第四，本书对功能主义刑法解释的研究，主旨的确是要推进刑法体系的应变性面向的发展，但并不认为因此就可以放松自主性方面的要求，而是试图重新定位两者之间的关系，通过强调对功能主义的反思性控制，来实现二者的均衡发展。在自主性与应变性之间的关系处理上，本书认为，以往将二者理解为此消彼长的关系模式并不可取。按该种模式处理，要么损耗刑法体系的自主性的一面，从而危及法的客观性乃至规则之治的价值，现有倡导实质论范式的相关研究都或多或少存在这方面的问题;要么对刑法体系的应变性的一面置若罔闻，根本不考虑或者很少考虑刑法体系如何根据外部环境进行适应性调整的问题，现有倡导形式论范式的相关研究，其根本性的缺陷即在于此。第五，本书的基本目标不在于对功能主义刑法解释单纯进行勾勒性的描述与分析，而意在进行规范层面的方法论加工，初步构建一个体系框架，以推进刑法解释论实现从概念法学到功能主义的转型。有一些更为基础的问题，例如功能论与目的论之间的关系处理，社会理论与刑法理论之间如何沟通，以及后果考察对解释者主观性的制约等问题，因涉及更为一般的方法论问题，经斟酌后未安排在本书的内容里，而准备放在功能主义刑法体系命题的研究之中来处理。