知识产权审判指导

　　《知识产权审判指导（2018年第2辑，总第32辑）》：　　（十二）关于行为保全裁定的执行　　从措施的性质和目的来看，民事行为保全措施在很大程度上相当于生效裁判的提前强制执行。但民事行为保全程序不仅包括保全措施的执行程序，还包括对保全申请进行审查以判断是否采取保全措施的程序即形成保全措施执行依据的程序。我国民事诉讼法分别使用专章对保全程序和强制执行程序进行了规定，在保全程序中仅规定裁定采取保全措施的应当立即开始执行，对可以采取的具体措施未作规定。《*高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（以下简称民事诉讼法司法解释）**百五十六条规定：“人民法院采取财产保全的方法和措施，依照执行程序相关规定办理。”德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法也有关于行为保全的执行准用强制执行相关规定的规定。借鉴上述规定，《行为保全规定》第十五条规定：“人民法院采取行为保全的方法和措施，依照执行程序相关规定办理。”此外，对于被申请人拒不履行行为保全裁定的，人民法院可以依照民事诉讼法**百一十一条的规定采取民事强制措施。　　（十三）关于申请有错误与保全措施的解除　　1.申请有错误的情形　　《行为保全规定》第十六条对民事诉讼法**百零五条规定的“申请有错误”进行了解释。其中.前三项是具体情形，采用了客观归责原则，不考虑申请人的主观过错，第四项是兜底规定，当然也应当遵循同样原则。之所以采取客观归责原则，主要是基于以下考虑：**，国际公约对于知识产权执法中的临时措施也采取严格责任。TRIPS协议第50条之7规定：“如果临时措施被撤销，或如果因申请人的任何行为或疏忽失效，或如果事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或侵权威胁，则根据被告请求，司法当局应有权责令申请人就有关的临时措施给被告造成的任何损害向被告提供适当赔偿。”第二，保全程序作为普通救济程序的补充，要求及时作出判断，本身具有一定的判断失误的风险，申请人作为保全措施的发动者和受益人，应当对因此而给被申请人造成的损失承担赔偿责任，让申请人承担严格责任有助于申请人在发动保全程序时慎重行事，减少由于滥诉而给他人造成的损害，亦符合通常理解的公平观念。司法实践中已经有生效裁判明确了申请人*终败诉是申请有错误的认定标准之一。第三，从境外经验看，临时禁令被认定错误的情形通常亦不以主观过错为要件。例如，请求保护的专利权被宣告无效，请求保护的专利权存在权属纠纷并被认定不属于原告所有，请求保护的专利权有效但被告的行为并不构成侵权等，并不考虑过错。第四，行为保全与财产保全的性质有根本区别。行为保全在很大程度上相当于生效裁判的提前强制执行，是申请人权利的提前救济，如果申请人的请求未得到生效裁判的支持，则意味着申请行为保全存在错误；而财产保全仅仅是履行生效裁判的保障。相对于财产保全，行为保全对被申请人利益影响重大，故行为保全申请有错误应当采用客观归责原则，不宜采用财产保全申请有错误的认定中适用的过错归责原则。　　根据《行为保全规定》第十六条，属于申请有错误的**项具体情形是“申请人在采取行为保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁”。民事诉讼法**百零一条第三款规定：“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的.人民法院应当解除保全。”在这种情形下，被申请人已经因保全措施遭受了损失，而申请人未提起诉讼或者申请仲裁，申请人的请求也无法依据生效裁判判断是否应当得到支持。为督促申请人实质解决双方争议，同时也防止申请人滥用诉权，《行为保全规定》第十六条**项将申请人未在民事诉讼法规定的时间内提起诉讼或者申请仲裁作为申请有错误的一种情形。我国台湾地区“民事诉讼法”和德国民事诉讼法也有类似的规定。　　属于申请有错误的第二项具体情形是“行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当”。行为保全措施自始不当属于申请有错误，在字面上比较容易理解，我国台湾地区“民事诉讼法”和德国民事诉讼法也有类似的规定。但是，还需要进一步明确何为自始不当，该项规定仅写明了自始不当中*常见的一种，即请求保护的知识产权被宣告无效。在适用该项规定时，需要注意与专利法第四十七条关于宣告专利权无效的决定对于此前人民法院已经作出并已执行的专利侵权判决等不具有追溯力的规定的协调。　　……