【法学启蒙系列】法学沉思录

一、分析实证主义法学派的代表人物 分析实证主义法学派的先驱是边沁。早在《道德和立法原理导论》这部著作中，边沁就明确提出科学的法理学应将实在法作为研究对象，而在《法律概要》一书中，边沁则明确将法律定义为主权者的命令，这为以后分析法学的创立开辟了道路。但由于其功利主义理论的影响大大超过了他的法理学思想，分析实证主义法学派的创始人的桂冠就为继受边沁法理学思想的奥斯丁所 摘得。 约翰 奥斯丁，英国法理学家，在军队服役6年，之后靠自学掌握了法律知识，1818年起在英国以律师为业。1826年伦敦大学创建后，他成为该大学的**位法理学教授。奥斯丁的教书职业不算成功，他不擅讲演，对学生缺乏吸引力。1835年时，由于选修的学生逐渐减少，奥斯丁不得不停止法理学的授课，辞去法理学教授的职务。此后，他在朋友的帮助下，从事过刑法委员会的工作并担任过英国驻马耳他大使，但都无大的建树。1859年，奥斯丁在病痛和自我不信任中去世。奥斯丁的主要著作有《法理学范围之确立》（1832）、《法理学讲义》和《实在法哲学》（1863）等。前两本书在英美国家被广泛阅读、摘引和评论。 继奥斯丁之后，分析实证主义法学派的另一位代表是汉斯 凯尔森。凯尔森，美籍奥地利裔法学家，是现代法学思想史上影响*大的一个人。1881年出生于布拉格一个犹太人的家庭，先后就学于海德堡大学、柏林大学和维也纳大学。1911年至1922年任奥地利政府法律顾问，参加过宪法起草工作。1921年至1930年任奥地利宪法法院法官。1930年至1933年任科隆大学法学教授、法律系主任。希特勒上台之后，大肆迫害和屠杀犹太人，凯尔森被迫逃离德国，移居瑞士，任日内瓦国际法研究生院教授。1940年起定居美国，在哈佛大学等大学短期讲学后，应聘担任加州大学伯克利分校政治科学系教授，1951年退休。在近60年的学术生涯中，他始终笔耕不辍，其著作已被译为24种文字。凯尔森以其博学和睿智勤奋地探索着法学、政治学、哲学等学科的前沿领域，并以纯粹法学和国际法理论享誉于世，受到西方法学家的推崇。美国法律社会学的创始人庞德在1934年称凯尔森“无疑是当代的主要法学家”，新分析法学派的代表人物哈特也盛赞他为“当代*令人鼓舞的分析法学家”。凯尔森的主要著作有《纯粹法学》《法与国家的一般理论》《纯粹法学》《什么是正义》《规范的一般理论》（1979年在他死后出版，德文版，英译本于1991年出版）。 第二次世界大战之后，分析实证主义法学派的代表人物是哈特。哈特，英国牛津大学教授，先后在牛津大学学习古代史、哲学和法律，1932年至1940年任出庭律师，第二次世界大战期间在英军情报机关工作，1952年接替古德哈特（Goodhart）担任牛津大学法理学讲座教授，1969年辞去这一职务，致力于边沁著作的整理和编纂，1978年退休。西方法学界对哈特及其法理学评价甚高，美国著名法理学家德沃金也认为：“在法哲学的几乎任何一处，建设性的思想必须从考虑他的观点开始。”[1]哈特著述颇丰，主要著作有《法律中的因果关系》《法律的概念》《法、自由和道德》《刑法的道德性》《惩罚与责任》等。其中，《法律的概念》*集中、*系统地表达了他的法理学思想，被学术界誉为20世纪法学的经典作品。 在哈特之后，分析实证主义法学派的代表人物还有约瑟夫 拉兹（Joseph Raz，牛津大学研究员，主要著作有《法律体系和规范》《实践理性和规范》等）、尼尔 麦考密克（Neil Maccormick，主要著作有《法律推理和法律理论》《法学理论家哈特传略》《法律权利和社会民主》（制度法论》）、奥塔 魏因贝格尔（Ota Weinberger，主要论著有《规范逻辑和法律信息学研究》，还出版过《作为法理学和伦理学之基础的规范理论》《形式目的性行为理论研究》）。 二、分析实证主义法学派的基本观点 在长期的发展过程中，分析实证主义法学派的观点发生了很大变化，但体现其派别的主要特征还是没有变。这样，只有从分析实证主义法学派的发展过程，分析其主要观点才能得出其基本概貌。该学派的观点主要体现在奥斯丁、凯尔森和哈特等人的理论中。 （一）奥斯丁的分析法学——主权者命令 20世纪新分析法学代表人物哈特在总结奥斯丁的分析法学理论时，将其分为三个方面：**，法律主权者命令说，主张法律是主权者发布的以制裁为后盾的命令；第二，法律和道德严格分开，不注重法的历史发展，而仅仅着眼于对实定法的逻辑分析；第三，界定法理学的任务，在作出“应然法”与“实然法”的区分后，他认为法理学的研究范围严格限定于“实然法”。 奥斯丁分析法学的基础是法律主权者命令说。奥斯丁继承了霍布斯和边沁的理论，将法律看作主权者的命令，是“在独立的政治社会中单个的主权者或拥有主权的集团，对其社会成员下达的直接或间接创设的一般命令”[2]。命令往往与制裁和责任相联系，制裁是命令不可缺少的特征，在命令中要求的作为或不作为就是义务。这样，奥斯丁把法律的本质与命令、义务和制裁紧密联系在一起。奥斯丁进而总结出主权、命令、制裁三位一体的法律定义。奥斯丁认为，具备这三种要素的法律就是严格意义上的法律，这就与非严格意义上的法律明确区分开来。由于奥斯丁判断法律与否的标准就是三种要素，而法律是否合乎正义、法律好坏如何，都不影响其效力，从而就导致了后人所称的“恶法亦法”论。这是分析实证主义法学派的一大特征。 在法律与道德的关系上，奥斯丁一反自然法理论的观点，坚持法律与道德之间不存在必要的或概念上的关系。奥斯丁从法律是主权者命令的观点出发，认为命令与道德的区别在于道德是一种劝导和忠告的性质，人们可以自由接受或者不接受，而主权者的命令则要求人们一定要遵从。奥斯丁把法律与道德的关系区分为两种情况：一种是与实在法有关的，另一种则是与强制的道德有关的。前一种情况很清楚，任何一种实在法都是主权者或其主权机关为其臣民制定的，如果道德规则以立法形式出现，那么它便具有主权者命令的特征；后一种情况在奥斯丁看来是原始状态下的行为规则，根本不能具有主权的特征，不是主权意志的体现，因而就不是实在法，但又由于道德规则具备了强制性，所以就可以称作实在道德规则或成文的道德规则，或特定意义上的法律，即一种类推意义上的法律，这类法律一般是由人们的看法产生的。 奥斯丁的主要贡献是将边沁的功利主义与实证主义相结合，提出了分析实证主义法学理论。奥斯丁是边沁功利主义的追随者，但由于他发展了边沁的法理学，使西方法理学彻底摆脱了神学、伦理学的束缚，真正成为一门独立的科学。在英国资产阶级革命之后的相当长一段时间内，由于英国国内法律制度的混乱，法学研究极不统一，而当时整个欧洲法学研究也出现不同局面，主要有神学法学、自然法学、传统罗马法学及英国本身的以司法为内容的实践法学等几种类型。在奥斯丁看来，这都不是真正的法学。他认为，一切成熟的法律体系都有着共同的基本特点和统一的概念，而法理学的任务就在于对它们进行分析和研究，比如对成文法与不成文法，民事侵权与犯罪，权利与义务，损害个人、财务的行为等概念之间的区别。一般法理学完全是一种分析研究，它和历史、法律的进展都无关系，而只涉及对含义的澄清。由此，奥斯丁为真正的法理学划定了两个界限：一是法理学的研究对象是严格意义上的实在法；二是通过对实在法的分析，发现其共同的原则、概念及特征。因此，奥斯丁提出法理学是研究一般法律的普遍原则的科学，在这个意义上，奥斯丁认为传统罗马法学、实践法学都不是真正的法学，因为它们的研究内容都只限于某一法律部门，只是对法律的个别情况的陈述，不具有普遍意义。这样，奥斯丁提出真正的法理学的任务是研究“各种法律体系中共通的或相互接近的概念、原则和特征”“作为实在法体系所形成的共同抽象原则是真正的法理学的主题”。[3] 从本质上讲，奥斯丁的分析法学理论反映了资产阶级从初期夺取政权到巩固政权的转变，资产阶级力图加强对整个社会干预的要求，在法理学上，是对古典自然法学及英国传统法思想“法的统治”原理等的否定，这是奥斯丁及其分析法学的消极方面。而且，正如新分析法学代表哈特所批判的，奥斯丁对法律的本质论（主权者命令说）、法律的分类以及法律的共同原则（功利主义原则）等限制了法律的内容、范围和来源，只是形式主义的、不科学的。尽管如此，奥斯丁的分析法学理论在第二次世界大战以前的普通法系国家，特别是英国，占据了统治地位，为英国资产阶级巩固自己的统治、确立议会主权原则提供了理论根源。有学者认为，奥斯丁的分析法学使法学研究从古典自然法学的不确定状态中解脱出来，变为明确实在的法理学实证分析研究，这对法学史的发展有着相当的推动作用。而且，他的学说受到了英国著名法学家梅因的高度赞扬，并影响了霍兰德、波洛克、萨尔曼德等一批杰出的英国学者，形成了所谓的奥斯丁学派，即分析法学派，并波及欧美各国，影响直到当代。[4] （二）凯尔森的分析法学——纯粹法学 纯粹法学是分析实证主义法学派的重要组成部分，其创始人和代表人物是凯尔森。由于该理论反对在法学研究中掺入任何价值标准和意识形态因素，主张法律规范与法律事实分开，提出纯粹从法律规范角度分析“什么是法律”的问题，因而亦有“规范法学”之说。从本质上讲，纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面，与奥斯丁的分析法学并没有很大差别，如果有差别，那也仅是凯尔森比奥斯丁更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法，如奥斯丁提出法理学的任务是分析实在法，其方法应是纯分析的，不应有任何评论，凯尔森接受了这些主张，但他同时也进一步深化了这一方法，对奥斯丁主张功利原则指导立法、将功利主义的道德理论运用于法律研究等理论提出质疑，而且对奥斯丁的法的定义——主权者命令——也认为包含了政治因素和心理因素，凯尔森主张要把一切“非法律的因素”从法学理论中剔除出去，创建一个真正纯粹的法学理论。 何谓“纯粹法学”？凯尔森在其《法与国家的一般理论》一书中进行了明确解释。他认为，所谓纯粹法学是指：“从结构上分析实在法，而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”“凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摒弃不顾，而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。”“一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。”[5]从这些解释可以看出，凯尔森完全抛弃了传统法理学把自然、理性和正义列入法学概念的做法，而使其纯粹化。在凯尔森看来，纯粹法学是法律的科学，而不是法律的哲学，它只阐明现实生活中的法律，它既不赞扬法律的公正并为之辩护，也不指责法律的不公正而予以谴责，它所追求的是真实的、可能的法律，而不是正确的法律，因而，法学研究的是“实际上就这样的法”，而不是“应当是这样的法”。这样，凯尔森就把“实在法”与对它的产生及内容具有决定意义的经济条件、政治关系、阶级意志等完全割裂开来，把法律说成一种与现实无关的纯粹的、抽象的、徒具形式而毫无内容的东西。 凯尔森在确定其纯粹法学的研究对象即实在法之后，便对实在法进行了详细分析，所得出的观点中存在与奥斯丁分析法学所认同的观点不一致之处。*突出的就是对法律规范的认识不同。凯尔森虽然也强调规范论，认为法学是关于规范的科学，是以“具有法律规范特征，使某种行为合法或非法的规范”为对象的科学，“法律是一个由法律规范构成的体系”，作为规范，法属于“应当”的范畴，但就何谓“法律规范”的问题方面凯尔森有其独到的解释。凯尔森不同意规范是主权者的“命令”，也不同意规范是立法者的“意志”的体现。因为在凯尔森看来，所谓规范性，不仅意味着私人的行为受到法律的约束，而且官员的行为也应当受到法律规范的约束；立法者在创制法律规范的同时，也受到法律规范的约束，而且法律的创制往往也是法律的适用，没有法律的授权，任何意志的行为的意义都只能是意志行为人的主观意义，其发布的命令就不能成为法律规范，也就不能成为法律。这样，凯尔森的“法律规范”概念就被引入法理学中，从而取代了奥斯丁的“主权者命令”概念。学者认为，从“主权者命令”到“法律规范”的概念，是分析法学的重大发展，实际上也就成为哈特法律规则理论的先声。[6] 凯尔森除提出法律是“应当性”规范外，还认为法律是一种强制性秩序。基于这两点，凯尔森也分析了法律与道德的关系。首先是法律的“应当性”规范特征。因为“应当性”或“应然”并不是只有法律才有的特征，道德也指示人们应当如何行事。对此，凯尔森认为，法律的“应当性”属于实在的应当，它是国家主权者实际制定和事实上存在的，而道德的“应当性”则是道德家向人们提出来的，并不具有法律那样的客观性。因而这应该属于两种不同的“应当性”。由此出发，凯尔森提出在法学领域必须区别主权者向在其治下的人们所规定的“应当性”和道德家向立法者和法官提出的“应当性”，即必须把“实际的法”和“应当的法”严格分离。在此方面，凯尔森就使其纯粹法学与自然法学相区分。其次就是法律的强制秩序特征。法律与道德都是调整与其他人有直接或间接关系的人类行为的社会秩序，而且每一种社会秩序都规定了制裁，但凯尔森认为法律与道德还是有区别的，其区别在于：法律规定了社会有组织的制裁；道德秩序是对不道德行为的反应，或者不是由道德规定的反应，或者即使道德有规定，也不是社会有组织的反应。这样，在凯尔森看来，强制性就是法律区别于其他规范的重要特征。 就法律与国家的关系方面，凯尔森也与传统的法理学的“二元论”有着截然相反的观点。在其《法与国家的一般理论》一书中，凯尔森反对传统法理学将国家和法律看作两个不同的现象。从纯粹分析法学的角度，凯尔森认为法律和国家是同一的，国家只是一个法律现象。凯尔森认为，无论从历史上还是就国家行为本身以及国家作为一种秩序方面看，法和国家都是统一的。历史上，法先于国家出现，而任何国家行为都是创造法律和执行法律的行为，而且国家是一个为强制秩序所构成的社团，而强制秩序与法律秩序是同一的。凯尔森指出，“从法律的见地来说，国家并不在法之上，也不在法之下，而是与法完全同一的东西”。这就是凯尔森所提出的国家与法的“一元论”之说。 凯尔森的纯粹法学理论否认了法律与经济、政治的相关联系，把法律视为与现实生活毫无关系的东西，强调仅从逻辑上分析实在规范，就这一点可以看出，在实证主义方面，凯尔森确实比其前辈奥斯丁走得更远、更彻底。当然，这主要在于从一开始，凯尔森就以新康德主义为哲学基础，以此克服奥斯丁的把边沁的功利主义原则纳入分析法律范畴而使其学说具有自然法思想的残余。凯尔森创立的自边沁以来西方法哲学史上*具形而上学特色的纯粹法学受到相当多学者的批判。他们认为，凯尔森分析法律时过于强调纯粹公式，忽视了创造、适用和遵守法律的人的因素，没有探讨法的社会目的和社会效果。这也是凯尔森纯粹法学的极端之处，但尽管如此，“他试图发现一种‘纯粹的’法律理论的努力以及一系列理论观点，对一些法理学家是一个鼓舞和启发”[7]。凯尔森的纯粹法学也成为以哈特为代表的新分析法学的重要 渊源。