国际软法视域下的国际法渊源

　　《国际软法视域下的国际法渊源》：　　一、《国际法院规约》第38条与国际法渊源的混同在涉及国际法渊源相关的国际法基础理论问题时，国内外众多国际法教材及国际法学者的论著往往将《国际法院规约》第38条第1款的规定视为国际法渊源的权威定义或说明。事实上，这种将《国际法院规约》第38条与国际法渊源相等同，或仅在《国际法院规约》第38条的框架之内分析与讨论国际法渊源的观念具有极大的历史局限性。究其原因，不仅在于国际法院以及《国际法院规约》产生的背景具有一定的历史特殊性，也在于对国际法渊源概念的理解，尤其是对其形式渊源和实质渊源的区分存在混淆。　　（一）《国际法院规约》的性质及其历史作用　　讨论《国际法院规约》第38条与国际法渊源之关系的重要前提即在于明确《国际法院规约》的性质及其历史作用。从历史的角度出发，其前身《常设国际法院规约》基本上决定了《国际法院规约》的组织结构和实体内容，而作为其在组织和职务行使上的规制对象，国际法院也与常设国际法院具有极为紧密的联系。可以说，《国际法院规约》的产生及其内容在很大程度上受到了其前身《常设国际法院规约》以及两次世界大战前后的历史背景和社会基础的影响。战争和冲突使得国际社会迫切要求建立“广泛而永久的普遍安全制度”，两次世界大战后分别建立的国际联盟和联合国在客观上也推动了国际法的发展。常设国际法院和国际法院就是在这样的背景下产生，因而其成立以及主要作用便为实现“以和平方法且依正义及国际法之原则，调整或解决足以破坏和平之国际争端或情势”的宗旨。　　对于国际法院的设立以及其规约是否仍沿用《常设国际法院规约》的内容，各国也持有不同的态度与主张。事实上，常设国际法院在第二次世界大战爆发前就已显示出缩减活动的趋势，而战争更是对其正常运行造成了极为负面的影响。因此，1943年英国政府召集组成了一个非正式的同盟国委员会专门讨论常设国际法院应否存续这一问题，在历经19次会议后委员会提出了一份关于常设国际法院未来的报告书。①尽管该委员会是非正式的并强调各委员仅以个人资格而非代表本国政府表达意见，且所得结论也对各国无拘束力，*终同盟国仍采纳了报告书中有关新国际法院的规约应以《常设国际法院规约》为基础的提议。而后基于1944年中、苏、美、英四国在敦巴顿橡树园会议上形成的关于建立一个普遍性国际组织的建议，也即《敦巴顿橡树园建议书》，44国法学家委员会于1945年在华盛顿召开会议，并以《常设国际法院规约》为基础拟定了新的国际法院规约草案，后旧金山会议成立国际组织会议第四委员会继续负责国际法院规约的草案工作。尽管有观点认为随着第二次世界大战的结束以及民族主义思想的发展，国际法院若仍使用保障所谓文明国家利益的传统国际法将会使众多摆脱殖民统治的新兴独立国家对其产生怀疑和抵触，但旧金山会议仍然坚持与过往历史之间的连续性，尤其是基于历史经验制定的《常设国际法院规约》。因此《联合国宪章》也明确指出《国际法院规约》“系以常设国际法院之规约为根据”②。　　基于《国际法院规约》与《常设国际法院规约》在内容上具有极大的延续性，考量后者以及常设国际法院产生的社会背景，并对两者内容及其所依托的组织进行比较分析，就对研究《国际法院规约》的历史作用具有重要意义。作为和平解决争端史上的**个国际审判法庭，常设国际法院不仅解决了许多由**次世界大战引发的争端，也通过判决或提供咨询意见澄清了以往某些特定国际法领域的遗留问题，极大地促进了国际法的发展。在和平解决国际争端层面上，国际法院具有与常设国际法院相同的目的与宗旨，但基于两次世界大战期间国际社会环境的变化，国际法院显然也需在常设国际法院的基础上做出改进以满足各国新的对于秩序和安全的需求。尽管常设国际法院是由国际联盟设立并提供经费支持的，但其与国际联盟本身保持着相对的独立性，因此《常设国际法院规约》与《国际联盟盟约》也是相对独立的。此外，国际联盟的会员国并不自动成为《常设国际法院规约>的缔约国。而国际法院则是联合国的六大主要机构之一和*主要的司法机关，《国际法院规约》更是被《联合国宪章>明文规定为“本宪章之构成部分”③，并且，《联合国宪章》第93条也规定：“联合国会员国为国际法院规约之当然当事国。”　　……