定金制度论

根本违约的认定 1. 合同目的不能实现标准 《担保法解释》第120条规定，“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则”。该规定将根本违约的判断与合同目的不能实现结合起来。就合同目的不能实现，有观点阐述称，迟延履行属于违约行为，因此可以说当事人有违约行为是适用定金处罚的条件。但仅有违约行为还不够，还必须有违约行为致使合同目的落空的结果。在适用定金处罚上，违约行为和合同目的落空两个条件缺一不可。所谓合同目的落空，指当事人缔结合同的主要目的因违约行为而不能实现。合同目的指的是主合同的目的，当事人订立主合同的目的可能有主要目的，也可能有次要目的，有直接目的，也有间接目的。作为有法律意义的合同目的则仅指合同的直接目的和主要目的。致使合同的直接目的和主要目的落空的违约在合同理论上被称为根本违约。可以导致合同目的落空、构成根本违约的违约行为很多，司法解释列举的迟延履行是一种，瑕疵履行、不完全履行、权利上瑕疵履行都可能导致根本违约，关键是看违约行为是否导致合同目的落空。在虽有违约行为但合同目的可以实现或主要目的可以实现时，根本违约就难以构成，也就不能适用定金处罚或不能全部处罚。 《民法典》第587条明确地将“致使不能实现合同目的”当作定金罚则的适用条件。而如何认定不能实现合同目的，《民法典》中无明确规定，但“合同编”**分编“通则”及第二分编“典型合同”有些条文提及了不能实现合同目的，其中*重要的是第563条。该条第1款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”该条规定的四种法定解除权发生事由，有两种以不能实现合同目的作为构成根本违约的判断标准。就未提及合同目的的两种情形（第2项、第3项）来说，其也属于根本违约，并且也应引起定金罚则的适用。倘若将根本违约与不能实现合同目的当作同义词，这两种情形也是不能实现合同目的的具体情形。 概括而言，合同目的不能实现标准具有较强的主观性，是否宜于被当作根本违约的认定标准容有疑问。 2. 以义务类型为基础的多元标准 在判断某个违约行为是否构成根本违约时，宜根据债务人违反的义务的类型确立体系化的多元标准。大体上，违反债务可分为违反给付义务、违反忠实义务、违反保护义务。债务人方面是否成立根本违约可以根据违反这三类义务的具体情形加以判断。在三种情况下，债务人违反给付义务会构成根本违约：**，债务人履行不能。《民法典》第563条第1 款第1 项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。实际上，不可抗力使得债务人不能履行，基于双务合同中给付与对待给付义务的牵连性，债务人不能履行就应使得债权人享有解除权，根本不必再去考虑不能实现合同目的的因素。另外，除不可抗力外，其他原因包括债务人自身的原因导致不能履行的，债权人也应享有解除权。第二，当事人订立的合同为绝对定期行为或相对定期行为。绝对定期行为是指根据合同的内容可以判断在履行期到来之后再提供履行无法实现债权人的利益，比如，某人与租车经营者订立合同，约定在某法定假日租车外出，但该法定假日结束后债务人方能够提供车辆。相对定期行为是指单凭合同内容无法判断迟延履行不再对债权人有意义，但债权人在缔约时已强调了严守履行时间的重要性。在定期行为场合，债务人到期不履行合同，债权人即可解除合同，可以说原因在于债权人订立合同的目的无法实现。第三，债务人不履行合同债务本身不构成根本违约，经催告后在合理期间内仍未履行的，债权人可以解除。《民法典》第563条第1款第3项规定的“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”就属于这种情形。这种情形下债权人享有解除权的理由是，债权人设定的合理期间经过而债务人未适当履行，表明债务人的履行意愿、履行能力存有问题，进而不能苛求债权人再给债务人以机会，债务人方面成立根本违约。 在违反忠实义务的情况下，一则合同关系本身的拘束力就应因此松动，二则也不应再要求非违约方固守合同，从而债权人应享有解除权。关于违反忠实义务引发解除权，《民法典》第563 条第1 款第2 项规定了“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。该项为关于预期违约的一种情形，亦即期前拒绝履行的规定，涵盖面较为狭窄。债务人于履行期到来后明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，债权人也应享有解约权。除拒绝履行外，债务人故意或无所顾忌地违约也应包含在内。[1] 这方面的国外立法例，如《欧洲示范民法典草案》第Ⅲ .-3：502 条［因为根本不履行而解除］第2款b项的规定。依该规定，如果债务不履行是故意的或轻率的，并且给了债权人理由认为不能信赖债务人未来的履行，则不履行具有根本性。关于这一规定，该草案的官方评论指出，第2款b项中明确规定，即使债务不履行并没有根本剥夺债权人所可能期待的利益，但如果是故意或者无所顾忌地不履行并因此使债权人有理由相信无法信赖债务人将来的履行时，债权人就可以将这种不履行视为根本不履行。相关示例为：A与B订立合同，作为B的独家经销商销售B的产品，并承诺不销售与B的产品有竞争关系的产品，但A又与C签订合同销售C的产品，该产品与B的产品具有竞争关系。尽管A销售C的产品情况非常不好，也没有影响他销售B的产品，B仍可将A的行为视为根本不履行。 关于保护义务的违反，《德国民法典》第324 条的规定具有代表性。该条为：“合同在双务合同的情形下，债务人违反第241 条第2 款所规定的义务，且对债权人来说，对合同的维持是不再能合理地期待的，债权人可以解除合同。” 概括而言，债务人违反给付义务、忠实义务、保护义务均可能构成根本违约。需要借助能否实现合同目的标准来判断是否构成根本违约的情形主要是定期行为，体现不能实现合同目的这一解除权发生事由判断标准的也主要是定期行为。因此，将根本违约的认定与能否实现合同目的联系起来既没有全面地反映各种解除权发生事由的根据，也增加了认定的难度。比较而言，采以违反的义务类型为依托的多元判断标准为佳。