法律硕士(法学)联考重要主观题背诵(含关键词)

**部分刑法学 一、简答题 1.简述罪刑法定原则的基本内容。 【记忆要点】法定化、明确化、合理化。 【参考答案】（1）法定化。法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律明文规定。 （2）明确化。明确化，即对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的法律后果，都必须作出具体的规定，并用文字表述清楚。 （3）合理化。合理化，即罪刑法定原则要求合理确定犯罪的范围和惩罚的程度，防止滥施刑罚，禁止采用过分的、残酷的刑罚。 2.简述刑法适用平等原则的基本内容和体现。 【记忆要点】刑法适用平等；定罪平等、量刑平等、行刑平等。 【参考答案】（1）刑法适用平等原则即对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。 （2）刑法适用平等原则主要体现在：①定罪上一律平等。任何人犯罪，都一律平等地对待，适用相同的定罪标准。不能因为被告人地位高、功劳大而使其逍遥法外，不予定罪；也不能因为被告人是普通公民就妄加追究，任意定罪。②量刑上一律平等。犯相同的罪且有相同的犯罪情节的，应做到同罪同罚；罪名相同但犯罪情节不同的，应针对不同情况实行区别对待，但不能因为权势大、地位高、财产多而实行同罪异罚。③行刑上一律平等。在刑罚执行上，对于所有受刑人都应平等对待；适用减刑、假释的标准也应体现公平，要严格以法律为准绳。 3.简述罪责刑相适应原则的基本内容和体现。 【记忆要点】内容：刑罚轻重与犯罪行为、危害结果相适应；刑罚轻重与主观恶性深浅、再犯危险性大小相适应。体现：重罪重刑、轻罪轻刑、罚当其罪、区别对待。 【参考答案】（1）罪责刑相适应原则即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。具体而言，罪责刑相适应原则的基本内容包括：①刑罚的轻重与客观的犯罪行为及其危害结果相适应。②刑罚的轻重与犯罪人主观恶性的深浅、再次犯罪危险性的大小相适应。 （2）罪责刑相适应原则具体表现为：①刑法分则对每一个罪都根据其犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度规定了相应的法定刑，对重罪适用重刑，对轻罪适用轻刑。②刑法总则中规定了对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，使刑罚裁量与具体犯罪行为的社会危害性相适应，做到罚当其罪。③刑法总则还规定，对累犯从重处罚、不得假释、不得缓刑；对未成年人、又聋又哑的人、限制刑事责任能力人、自首或立功的人从宽处理；对中止犯处罚明显宽大于未遂犯、预备犯；对过失犯处罚明显宽大于故意犯等。这体现了刑罚与犯罪人的主观恶性、人身危险性相适应。 【补充说明】就参考答案第（2）点中第③小点所列的区别对待的处罚原则，考生也可以简化记忆为“罪责刑相适应原则在刑法总则中体现为刑罚与犯罪人的主观恶性、人身危险性相适应”，对于第③小点所列区别对待的内容，考生不必答全，如仅回答对累犯从重处罚、不得假释、不得缓刑其中之一二项者，即可给分，其他情形以此类推。★4.简述刑法中危害行为的概念和特征。 【记忆要点】客观要素、主观要素、实质要素。 【参考答案】危害行为是指行为人在意识支配之下实施的危害社会并被刑法禁止的身体活动。 危害行为具有如下特征： （1）客观要素：危害行为是人的身体活动或动作，包括积极的活动和消极的活动。 （2）主观要素：危害行为是人的意识支配的产物和表现，如果没有人的意识支配，则不能认为是危害行为。 （3）实质要素：危害行为侵犯的是刑法所保护的社会利益，具有社会危害性。 ★5.简述刑法中不作为构成犯罪的条件。 【记忆要点】负有特定义务；能够履行义务；不履行义务造成危害结果。 【参考答案】（1）行为人负有某种特定的义务。行为人有实施一定行为的义务，这种义务是由法律直接规定，或者是基于职务或业务上的要求，或者是基于先前行为产生的义务，或者是由于行为人自己的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态所发生的救助义务。 （2）行为人能够履行义务。行为人有可能和能力履行其实施一定行为的义务，行为人负有某种法律义务是不作为构成犯罪的前提。如果行为人虽有防止结果发生的义务，但是由于缺乏必要的能力或其他原因而不可能防止危害结果发生的，也不成立不作为犯罪。 （3）行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。行为人确实没有实施他有义务实行的行为，并且是出于故意或者过失，而非不可抗力或紧急避险情况下的不作为，只要造成或可能造成危害结果，可成立不作为犯罪。 6.简述刑法中危害结果的含义和在定罪量刑中的意义。 【记忆要点】构成要件、既遂条件、加重法定刑条件、实际损害作为构成要件和既遂条件。 【参考答案】危害结果是指危害行为对犯罪直接客体造成的实际损害或现实危险状态。 危害结果对定罪量刑有如下不同影响： （1）危害结果作为某些犯罪的构成要件。绝大多数过失犯罪都要求发生法定的物质性危害结果才构成犯罪；一些故意犯罪把发生法定结果规定为构成要素。 （2）危害结果作为某些犯罪既遂的条件。在故意犯罪且惩罚该罪的未完成形态的场合下，发生法定危害结果才能认定为犯罪既遂。 （3）出现某种危害结果作为对犯罪加重法定刑的条件。某些犯罪行为发生了某种严重的危害结果，加重其法定刑。 （4）发生某种实际损害的可能性（危险）作为某些犯罪的构成要件，或者作为某些犯罪既遂的条件。 ★7.简述刑法中因果关系的概念和特点。 【记忆要点】客观性、相对性、必然性、复杂性。 【参考答案】刑法中的因果关系是危害行为与危害结果之间的一种客观的引起与被引起的联系。 刑法中的因果关系的特点有： （1）客观性。危害行为与危害结果之间的因果关系是不以人的主观意志为转移的客观存在。 （2）相对性。因果关系中的原因和结果是相对的，某一现象既是前一现象的结果又是后一现象的原因。 （3）必然性。因果关系基本的和主要的表现形式是两种现象之间有着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的关系。 （4）复杂性。因果关系在不同的场合会呈现出“一因多果”“一果多因”等复杂的形态。★8.简述直接故意和间接故意的异同。 【记忆要点】认识因素、意志因素、特定危害结果是否发生对二者具有不同意义。 【参考答案】（1）相同点：①从认识因素看，都是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。②从意志因素看，二者都不排斥危害结果发生，由此说明和决定了二者都具有故意的性质。 （2）不同点：①从认识因素看，二者对危害结果发生的认识程度有所不同。在直接故意的情况下，行为人认识到危害结果发生的可能性或者必然性；在间接故意的情况下，行为人认识到危害结果发生的可能性。②从意志因素看，二者对危害结果发生的态度明显不同。直接故意是希望这种危害社会的结果的发生，对结果是积极追求的态度；间接故意则是放任这种危害社会结果的发生，不是积极追求的态度，而是任凭事态发展。③特定的危害结果是否发生对二者具有不同的意义。在直接故意的场合，即使追求的特定危害结果没有实际发生，通常也应当追究预备、未遂的罪责；在间接故意的场合，如果没有实际发生特定危害结果，就无所谓犯罪的成立。 9.简述犯罪过失的概念和特征。 【记忆要点】特征：没有犯罪故意；没有保持必要的小心谨慎的态度。 【参考答案】犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。 犯罪过失的特征有： （1）没有犯罪故意。对特定的危害结果成立，犯罪过失是以对该结果不具有犯罪故意为前提的。具体而言，行为人对危害结果的发生既不具有希望的态度也不具有放任的态度。如果具有犯罪故意，则成立故意犯罪，排斥成立过失犯罪。 （2）没有保持必要的小心谨慎的态度。表现为两种情况：①没有履行法律、规章、社会生活准则所要求的注意义务，极端马虎草率、疏忽大意，以致对应当预见并且能够预见的危害结果没有预见。②极端轻率、过于自信，以致对已经预见的危害结果，在应当积极避免并且能够避免的情况下，竟然没有能够避免。如果行为人采取极端轻率、不负责任的态度，造成灾害性后果的，就应当依法对其行为的后果承担刑事责任。 ★10.简述犯罪过失与犯罪故意的罪责区别。 【记忆要点】法律有规定、后果严重、法定刑轻。 【参考答案】（1）对过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这意味着刑法分则各条规定的犯罪，在没有特别说明的情况下，其主观罪过形式当然是故意，并且不能理解为当然包括过失。只有当法律条文明示该条之罪的罪过形式是过失或者包括过失，过失才可能构成犯罪，承担刑事责任。这充分显示刑法以惩罚故意犯罪为主，以惩罚过失犯罪为例外。 （2）对过失行为，只有造成严重后果的才负刑事责任。刑法所规定的过失犯罪有一个明显的共同点，就是都必须以造成法定的严重后果为构成要件。换言之，刑法规定的过失犯罪只有完成形态并且只处罚完成形态。与此形成鲜明对比的是，刑法不仅处罚故意犯罪完成形态，而且处罚其未完成形态。 （3）过失犯罪的法定刑明显轻于故意犯罪。故意犯罪的危害性大于过失犯罪，对故意犯罪的惩处要比过失犯罪严厉，因此，过失犯罪的法定刑明显轻于故意犯罪。★11.简述过于自信的过失和间接故意的不同点。 【记忆要点】认识程度不同、所持态度不同。 【参考答案】（1）对危害结果发生的认识程度有所不同。过于自信的过失是已经预见自己的行为可能发生危害结果；间接故意是明知自己的行为会发生危害结果。 （2）对危害结果所持的态度不同。过于自信的过失对危害结果的发生持否定态度，危害结果的发生是违背行为人意愿的。因此，行为人为避免危害结果的发生往往采取积极的态度和措施，并且也有避免危害结果的客观根据。间接故意的行为人，对危害结果的发生持放任态度，即对危害结果发生与否漠不关心，甚至纵容危害结果发生。因此，行为人对避免危害结果的发生往往持消极的态度，并且没有避免危害结果的措施和根据，或者纯凭侥幸。 12.简述特别防卫的概念和成立条件。 【记忆要点】行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架、严重危害人身安全的暴力犯罪，特定对象条件，不负刑事责任。 【参考答案】（1）特别防卫是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪所采取的防卫行为。 （2）特别防卫首先必须具备成立正当防卫的起因、时间、对象、主观这四个基本条件，其次还必须具备特定的对象条件，即针对正在进行且严重危及人身安全的暴力。如果符合特别防卫的条件，即使造成不法侵害人伤亡的，也不认为属于防卫过当，不负刑事责任。★13.简述紧急避险和正当防卫的区别。 【记忆要点】危害的来源不同、损害对象不同、限制条件不同、损害程度要求不同、主体的限定不同。 【参考答案】（1）危害的来源不同。紧急避险的危害来源既可以是人的不法侵害，也可以是自然灾害、动物侵袭等；正当防卫的危害来源只能是人的不法侵害。 （2）行为所损害的对象不同。紧急避险损害的对象是第三者的合法权益；正当防卫损害的对象只能是不法侵害者。 （3）行为的限制条件不同。紧急避险只能在迫不得已的情况下实行；正当防卫则无此限制。 （4）对损害程度的要求不同。紧急避险所损害的合法权益必须小于所保护的合法权益；正当防卫所造成的损害可以大于不法侵害者可能造成的损害。 （5）主体的限定不同。紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人；正当防卫则是每一个公民的权利。 ★14.简述避险过当的构成条件及刑事责任。 【记忆要点】构成条件：客观要件、主观要件；刑事责任：酌情减轻或者免除处罚。 【参考答案】（1）构成避险过当，必须具备主客观两方面的要件：①避险过当在客观上造成了不应有的损害，即避险行为造成的损害大于或等于所保全的利益。②行为人在主观上对避险过当行为具有罪过，应当受到责备。避险过当的罪过形式一般为过失。但是鉴于行为人是在紧急情况下、在具备避险的前提条件下造成的不适当损害，所以只有在造成较为严重的不应有损害时，才有必要认定为避险过当。 （2）紧急避险超过必要限度造成不应有损害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。避险过当不是独立的罪名，避险过当意味着不能排除行为人对造成的不应有损害的非法性，在追究刑事责任时应当根据具体情况确定触犯的罪名，酌情减轻或者免除处罚。 15.简述迷信犯、愚昧犯和不能犯未遂的区别。 【记忆要点】是否犯了常识错误、行为与方法是否一致、是否定罪处罚。 【参考答案】（1）迷信犯、愚昧犯是行为人犯了常识错误；而不能犯未遂没有犯常识错误。 （2）迷信犯、愚昧犯预定实施的行为与实际实施的行为是一致的；而在不能犯未遂的场合，行为人实际使用的犯罪方法与预想使用的犯罪方法不一致，以致犯罪不能既遂。 （3）对于迷信犯、愚昧犯，不为罪，不处罚；而不能犯罪未遂，构成犯罪，按照未遂犯处罚。