国家统一法律职业资格考试万国专题讲座·讲义版.2 民法

专题一　刑法论 小提醒 　　刑法是人造法，而非自然法。人造法都有特定的目的，刑法亦是如此。定罪与量刑是刑法的两大活动，都以刑法的目的为指导。 　　1.刑法总则有三部分：刑法论、犯罪论、刑罚论。刑法论讲述定罪量刑的指导理念，犯罪论分析定罪的标准，刑罚论解决量刑的规则。刑法总则的内容可以概括为一句话：在基本理念的指导下，进行定罪与量刑两大活动。 　　2.保障人权是刑法*核心的理念，也是罪刑法定原则的灵魂。 　　3.本专题重点：人权保障与法益保护机能的关系、罪刑法定原则、刑法的解释。 　　一、刑法概述 　　刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范。刑法的任务是定罪与量刑。简单地讲，刑法=犯罪+刑罚。 　　（一）刑法的渊源 　　刑法的渊源是指刑法的存在形式，即刑法通过什么方式展示给人们。在我国，刑法的渊源主要是指刑法典与单行刑法。 　　1.刑法典。现行刑法典是1997年修订颁布的《中华人民共和国刑法》。 　　【提示】《刑法修正案》是直接对刑法典的修改，是刑法典的内容。至今我国共有10个刑法修正案。《刑法修正案（十）》自2017年11月4起生效。 　　2.单行刑法。这是指国家在刑法典之外规定某一类犯罪及其法律后果的刑法规范。我国仅有一部单行刑法，即全国人大常委会于1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。 　　3.附属刑法。这是指附带规定在经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。在我国，除了上述单行刑法外，所有的犯罪与刑罚均规定在刑法典中。因此我国没有真正的附属刑法。 　　【提示】立法解释、司法解释不属于刑法的渊源。 　　（二）刑法的特征 　　1.规制内容的特定性。刑法规定犯罪及其法律后果，其他法律规定违法行为及其法律后果。 　　2.法益保护的广泛性。法益是指刑法保护的合法利益，刑法既保护个人法益，也保护社会法益和国家法益，这使得刑法的保护范围明显大于其他部门法。 　　3.其他法律的保障性。当其他部门法不能保护某种法益时，才能使用制裁手段*为严厉的刑法，因此刑法是其他法律的保障法。 　　【提示】刑法与民法（行政法以及经济法）等部门法的关系。 　　两者不是对立排斥关系，而是位阶关系。比如刑法是网眼较大、较为坚硬的渔网，其他部门法是网眼较小、材质一般的渔网。违法案件是小鱼，犯罪是大鱼。应当用小网眼的渔网捕捞小鱼，当大鱼冲破小网眼的渔网时，才需要使用大网眼的渔网。例如，酒后驾驶是违法行为，醉酒驾驶是犯罪行为，构成危险驾驶罪。酒驾违反了行政法但不构成犯罪，醉驾不仅违反行政法而且构成犯罪。不能因为对醉驾要行政处罚就认为醉驾不构成犯罪，因为醉驾会冲破行政处罚的力度而继续高频率发生，行政法已无更好的救济手段，必须启动刑法。 　　（三）刑法的目的 　　第1条[1]?为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。 　　1.整体目的。这是指保护个人法益、国家法益和社会法益的整体。 　　2.章节目的。刑法分则共有10章，每一章都有独特的目的。例如，刑法分则第四章是“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，本章的目的就是保护公民的人身、民主权利。 　　3.条文目的。这是指刑法分则具体条文的目的。例如，故意杀人罪的条文目的是保护人的生命不受非法剥夺的权利。 　　【提示】在定罪时要考虑条文目的以及条文所在的章节位置。例如，盗伐林木罪的条文目的是保护国家的森林或者成片的林木资源。因此盗伐他人房前屋后的零星树木，没有侵犯盗伐林木罪的条文目的，不构成盗伐林木罪。 　　（四）刑法的任务 　　第2条　中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。 　　1.犯罪行为侵犯了法益，这就决定了刑法的任务是惩罚犯罪。只有完成刑法的任务，才能实现刑法保护法益的目的。 　　2.刑法惩罚犯罪的手段是刑罚，即用刑罚同犯罪行为作斗争。因为刑罚具备预防犯罪的功能，包括一般预防（让没有犯罪的人不敢犯罪）与特殊预防（让已经犯罪的人不敢再次犯罪）。 　　（五）刑法的机能 　　这是指刑法可能发挥的作用。刑法发挥作用才能完成刑法的任务、实现保护法益的目的。 　　1.行为规制机能。这是指刑法通过惩罚犯罪来规制人们的行为，同时法官也要根据刑法规范来定罪量刑。因此刑法既是行为规范，又是裁判规范。 　　2.法益保护机能。这是指刑法通过惩罚犯罪来保护法益。刑法分则每一章都有需要保护的同类法益，每一个具体罪名也有需要保护的直接法益。例如，侵犯财产罪保护的同类法益是公私财产的所有权；强奸罪保护的直接法益是妇女的性自主权。 　　3.人权保障机能。刑法的任务不仅在于打击犯罪，更应当保障人权。对于犯罪的人只能依照刑法规定的罪与刑处罚，对于没犯罪的人不能处罚。因此刑法不仅是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。保障人权是刑法的核心精神，在定罪时，应当坚持“宁可错放一千，不可冤枉一个”。 　　【注意1】法益保护与人权保障存在一定的对立关系。保护法益要求积极惩罚犯罪，保障人权则要求限制国家权力。例如，甲殴打乙后逃走，乙追赶甲时摔倒，经鉴定乙属于轻伤，但无法查明轻伤的原因。如果法益保护优先，则甲构成故意伤害罪，但可能会冤枉甲；如果人权保障优先，则甲无罪。 　　【注意2】当法益保护与人权保障冲突时，人权保障优先。当事实、证据存疑时，应当作有利于被告人的处理。也即，疑罪从无、疑罪从轻。例如，甲、乙打猎时，将在附近玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，但无法区分到底是谁打中。如果将两人认定为过失致人死亡罪，则会冤枉其中一人，故甲、乙不构成犯罪，按照民事侵权处理。（宁可错放一千，不可冤枉一个） [1] 如无特殊说明，本书引用的“第几条”均指刑法条文，司法解释条文本书会特别注明。