法律硕士联考考试大纲刑法学(含刑法分则)深度解析(非法学与法学通用2022)/法硕绿皮书

　　《法律硕士联考考试大纲刑法学（含刑法分则）深度解析（非法学与法学通用）》：　　五、一般主体和特殊主体　　（一）一般主体　　一般主体是指具有一般犯罪主体所要求的法定构成要件的自然人，即达到法定责任年龄、具有刑事责任能力的自然人主体。例如，故意杀人罪、抢劫罪、盗窃罪、重大责任事故罪、非法行医罪的犯罪主体都是一般主体。　　（二）特殊主体　　特殊主体是指除了具有一般主体所要求的成立条件外，还必须具有某些犯罪所要求的特定身份作为其构成要件的自然人主体。例如，贪污罪、受贿罪、职务侵占罪、徇私枉法罪的犯罪主体都是特殊主体。　　（三）身份犯　　根据犯罪主体是否以特殊身份为构成要素，可以将犯罪分为身份犯和非身份犯。构成要件要求自然人具备特殊身份或者刑罚加重减轻以具有特殊身份为前提的犯罪，称为身份犯。身份犯有真正（纯正）身份犯和不真正（不纯正）身份犯之分。真正身份犯，是指以特殊身份作为构成要件要素的犯罪；在这种情况下，如果行为主体不具有特殊身份，就不成立犯罪。例如，刑讯逼供罪的主体必须是司法工作人员，所以，如果主体不是司法工作人员，其行为就不可能成立刑讯逼供罪。又如，贪污罪、受贿罪的主体是国家工作人员，叛逃罪、玩忽职守罪的主体是国家机关工作人员，伪证罪的主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人，遗弃罪的主体是对没有独立生活能力的人负有扶养义务的人，传播性病罪的主体是严重的性病患者，等等。上述行为主体都必须具有特殊身份，因而都是真正的身份犯。真正身份犯对犯罪构成有重大影响，因为行为主体不具有特殊身份，则不构成犯罪，因此，真正身份犯属于特殊主体的范畴。不真正身份犯，是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的情形；在这种情形下，如果行为人不具有特殊身份，其行为也成立犯罪；如果具有这种身份，则从重处罚或者从轻处罚。例如，诬告陷害罪的实施者既可以是普通的自然人，也可以是国家机关工作人员，换言之，是否具有特殊身份并不影响诬告陷害罪的成立，但刑法规定国家机关工作人员犯诬告陷害罪的从重处罚。由于不真正身份犯对犯罪构成没有影响，只是从重或从轻处罚的根据，因此不真正身份犯属于一般主体的范畴。　　（四）一般主体和特殊主体共同犯罪的处理原则　　对于特殊主体的犯罪，一般主体是不能构成该罪的，但在共同犯罪中，具有特殊主体身份的人和不具有特殊主体身份的人实施共同犯罪的，依据特殊主体的身份定罪，一般主体虽然不能构成该罪，但可以按照该罪的共犯论处。对此，刑法和相关司法解释有相应规定。例如，《刑法》第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”值得一提的是，刑法分则规定的国家工作人员等特殊主体仅指实行犯，教唆犯与帮助犯不需要特殊身份，但可以构成共同犯罪。例如，受贿罪的主体是国家工作人员，是特殊主体犯罪，非国家工作人员伙同国家工作人员受贿的，以受贿罪的共犯论处。　　在共同犯罪中，行为人都具有特殊身份的，按照主犯的性质定罪。例如，挪用资金罪的主体是特殊主体（公司、企业或者其他单位的工作人员），挪用公款罪的主体也是特殊主体（国家工作人员），如果国家工作人员与公司、企业或者其他单位的工作人员伙同挪用公款（资金）的，则按照主犯的性质定罪，如果主犯是国家工作人员，则定挪用公款罪；如果主犯是公司、企业或者其他单位的工作人员，则定挪用资金罪。相关司法解释也有相应规定，例如，2000年*高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《贪污、职务侵占案件解释》）指出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”又如，2003年*高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《经济犯罪案件座谈会纪要》）中进一步明确指出：“根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。”不过，也有司法解释在定罪问题上存在倾向性。例如，《经济犯罪案件座谈会纪要》指出：“对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，应当按照《*高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。”据此，该司法解释倾向于以贪污罪定罪处罚。　　六、单位犯罪主体　　（一）单位犯罪的概念　　单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。根据此定义，单位犯罪是指单位本身犯罪，而不是单位的成员犯罪的集合，也不是单位中所有成员共同犯罪。我国刑法规定的绝大多数单位犯罪主体属于一般主体。极少数单位犯罪也可以是特殊主体，例如，违规制造、销售枪支罪的犯罪主体是特殊主体，即被依法指定、确定的枪支制造、销售企业。　　（二）单位犯罪的成立条件　　1．单位犯罪的主体条件　　单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关和团体。1999年7月3日*高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《单位犯罪案件解释》）第1条规定，“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。这里的“独资、私营等公司、企业、事业单位”仅限于“具有法人资格”的主体。对于不具有法人资格的私营公司、私营合伙企业实施的犯罪行为，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定处罚。　　关于单位犯罪，需要注意以下问题：（1）根据《单位犯罪案件解释》第2条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，即单位犯罪的前提是该单位是一个“合法”成立的单位。例如，某单位设立后专门从事走私活动，不以单位犯罪论处。（2）从理论上分析，只有同时具备“以单位名义实施犯罪”“违法所得归单位所有、使用”这两个要素，才能认定为单位犯罪。因此，单位犯罪一般表现为为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位谋取非法利益。为单位谋取合法利益的行为，不构成犯罪，仅仅为单位少数成员谋取非法利益的，也不成立犯罪。例如，甲与公司股东商议后，以公司名义走私香烟，所得收益归公司所有，该公司构成单位犯罪。为本单位谋取非法利益，是指为单位本身谋取非法利益，违法所得由单位所有，但不排除以各种理由将非法所得分配给单位成员或多数成员享有，但应注意的是，“为本单位谋取非法利益”只是为了区分单位犯罪与单位内部成员的个人犯罪，因而不是任何单位犯罪都具备的表现，是否为本单位谋取非法利益（牟利）也不是单位犯罪的**条件。例如，当甲单位为了乙单位的不正当利益，以甲单位名义、使用甲单位的财物向国家工作人员行贿时，甲单位虽然不是为本单位谋取非法利益，但仍构成单位犯罪，即构成单位行贿罪（《刑法》第393条）。　　……