法律检索牵星术(律师法律检索指南)/中国人民大学律师学院律师操典丛书

见微知著，以小见大。律师在日常工作中，往往更注重对案例的研究。一则小小的案例，可以全面、客观、真实地展示一个生动的法律适用场景，能够给人们更加深刻的印象和持久的记忆。在此笔者也希望通过一则示例，向大家展示律师法律检索的一个侧面，同时也是律师日常检索工作中的一个缩影，好似对茫茫大海的惊鸿一瞥。 示例01??域名纠纷仲裁案：法律检索中的“5W”模式 案情简介 2008年3月10日，MS财务管理咨询公司向中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心提起仲裁，请求将上海MZ财务服务有限公司所使用的“draper.com.cn”域名转移给MS公司。 理由 MS公司拥有draper.com的国际域名； draper为MS公司的企业标识，并在中国注册draper商标； MS公司为财务管理领域的行业领导者，MZ公司与其同属一个行业，使用draper为域名具有恶意。 假设问题与回答 （假设）仲裁庭人员组成：张甲、李乙、王丙。 假设你要为MZ集团写一份答辩状，请找出一些对你写作有用的检索关键词。 通过阅读该事例，我们发现需要做的事情貌似很简单，就是找出一些有用的检索关键词。但是，细想之下就会发现，这个问题并不是很容易回答。首先，问题并不具体，什么是“有用的”，这个问题的答案是仁者见仁、智者见智，如同“有一千个读者，就有一千个哈姆雷特”一样，每个人的答案可能都不一样。问题不具体，答案不确定，这就是法律实务问题共同的特点。面对这类问题，我们首先思考的不是如何去解题，而是思考如何去破题，如何将抽象的问题具体化。通过对现有信息的分析和提炼，把抽象的、似是而非的问题，分解成若干具体的、可操作的小问题，再将这些小问题各个击破，*后聚沙成塔整合成一个完整的结论。 同学讨论 上述这个破题的过程经常会使用的思维工具就是“头脑风暴”，即在一个小团队内部，各个成员针对某个问题，不设限制地自由联想和讨论，以激发灵感，提出新的观点，分享新的思路。那么头脑风暴在处理法律实务问题上效果如果呢？笔者曾经在课堂上，对学生们做过本示例的小测试，让学生们在规定的时间内使用头脑风暴的方法尽可能多地去找出有用的检索关键词。 同学A：因为示例是涉及网络域名纠纷类的案件，属于知识产权法的范畴，检索关键词：知识产权法、网络域名法。 同学B：因为本示例是仲裁案件，检索关键词：仲裁法、仲裁规则。 同学C：补充同学B的观点，本示例是仲裁案件，还需了解仲裁机构和仲裁员的基本信息，检索关键词：中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心，张甲、李乙、王丙。 同学D：因为本示例涉及商标，检索关键词：商标法、商标注册。 同学E：既然是仲裁案件，那么就有申请人和被申请人，知己知彼，百战不殆。要了解对方，更要了解自己，检索关键词：MS财务管理咨询公司、上海MZ财务服务有限公司。 5位同学提出了12个检索关键词，这些关键词都或多或少地与案件情况相关，对完成本题的解答是有帮助的，可以被认定为“有用的”关键词。但是，仔细分析这些关键词出现的场景和原因，我们会发现毫无规律可循。与学生们交流他们选取关键词的方式后发现，有的同学说是根据自己既往的经验挑选的关键词，有的同学说是凭借自身的知识储备进行分析判断，还有的同学说完全凭直觉。这些筛选关键词的方法不成体系，思维路径也不统一，这就难免会出现疏漏。例如，同学A提出检索关键词“网络域名法”，但是我国现行法律体系中并没有“网络域名法”这部法律，与网络域名相关的主要规定是《互联网域名管理办法》（工业和信息化部令第43号）、《*高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕19号）等。同时，“知识产权法”也不是一部独立的法律，而是一类与知识产权相关的法律的总称。此外，这5位同学都忽略了一些重要问题，比如时间：商标注册的时间、域名申请的时间、案件时效性等问题。又如原因：案件发生的原因，是善意的无心之过，还是恶意的商业竞争，又或是其他原因。 一、头脑风暴法与“5W”模式 （一）头脑风暴法 头脑风暴的方式虽然快捷、高效，但是很难做到尽善尽美。在实际的法律实务工作中，往往要求律师独立思考、独立判断，并在有限的时间内给出法律意见或建议。同时，一般律师的工作团队并不是很庞大，律师之间相互合作，但也相互独立，律师们总是各自忙碌且时间紧张，很难做到遇到任何问题都聚在一起进行头脑风暴。这就需要律师自身有一套行之有效的思维方法，能够在遇到问题的时候，有条不紊地梳理出解决思路。 （二）“5W”模式 笔者在这里向大家介绍一种适用于检索初期的破题模板：“5W”模式，也可以说是一种思维逻辑框架。它由5个要素组成，每个要素由一个首字母为W的英文单词表示：Who、What、When、Where、Why。 1. Who Who is involved？具体到实务案件中，就是谁被牵扯进案件之中，案件的主体有哪些，这里所指的不仅仅是某个人，而是一切可能成为案件主体的对象，包括：自然人、法人、非法人组织、行政机关、司法机关、审批机关、监察机关，等等。整理检索关键词的工作原则是求“全”，不求“精”，要尽可能全面地收集整理关键词，做到事无巨细，面面俱到，把能想到的问题全部提取出来，无需删减，切忌遗漏。因此，只要是和案件相关的主体，不论组织形式、规模大小、权力高低，都可以作为检索关键词，统一归入“Who”检索项下。 具体到前述示例，“Who”检索项内容包括：MS公司、MZ公司，张甲、李乙、王丙等。 首先，案件各方当事人的情况是必须检索清楚的，本事例中的MS公司和MZ公司分别作为仲裁案件的申请人和被申请人，关于这两个公司的各项情况都应该成为被检索的对象，基础信息至少应当包括：企业名称、住所地、法定代表人、公司类别、经营范围、成立时间、营业期限、注册资本、资本交付情况、公司股东情况。示例中特别说明了“MS公司为行业领导者，MZ公司与其同属一个行业”，那么事实是否如此呢，需要我们在法律检索中进行核验。案件当事人的基本情况，延伸到案件当事人所属行业的情况，都需要在检索初期进行查明。因为商标的注册是按照行业进行分类，相同或相近的商标如果分属不同的行业领域，则不必然构成冲突或抵触。 其次，本示例为仲裁案件，对仲裁员的了解不可或缺。此前课堂小测试中，有的同学也关注到了这一点。对仲裁员的了解属于人的检索，也可称为“关系检索”，注重厘清人与人之间的关系。1967年美国社会心理学家米尔格伦（Stanley Milgram）提出了“六度分离”理论。该理论认为在人际交往的脉络中，任意两个陌生人都可以通过“亲友的亲友”建立联系，这中间*多只要通过五个朋友就能达到目的。然而，随着互联网蓬勃发展，当今社会已进入“万物互联”的时代，人与人之间的关系通过互联网变得越来越紧密，也越来越容易被检索到。具体到本示例，我们不仅需要了解仲裁员的个人基本情况、裁判倾向、理论观点等，还需要了解仲裁员之间的关系，以及仲裁员和仲裁申请人、仲裁被申请人的相互关系。试想一下，如果其中两名仲裁员关系较为密切，则在仲裁庭合议中他们两人的观点很有可能达成一致，从而形成决定性的结论。又或是，其中一名仲裁员与仲裁申请人或被申请人一方有着某种联系或合作关系，根据《仲裁法》和仲裁规则的规定，仲裁员在接受委任时，需要填写“独立性”声明，披露自己与案件各方的关系。如果一方仲裁员刻意隐瞒，在合议庭组成后，这难以弥补的缺陷将成为对方进攻的着力点。此外，如果仲裁员是高校教师或研究机构人员，那么他的学术观点和师生关系网就是我们需要特别关注的内容。 *后，“Who”检索项中所关注的主体随着检索的深入和案件的进展会发生增减。本示例中对方的案件代理人，是由对方公司的员工担任，还是聘请了专业的律师？如果是律师，那么律师所属律师事务所的业务范围、执业特点、之前同类案件的代理情况、胜诉率如何、惯常的办案思路，等等，都是我们应当检索清楚的。此外，如果案件审理中引入了专家证人，那么专家证人的个人情况是什么、有哪些特点，以及对专家证人的提问应当如何准备。这一点在国际仲裁案件中尤为重要。 示例02?? 国际仲裁专家证人遭遇“突然袭击”：“Who”要素的重要性之一 曾经有这样一个案例，某国一家大型跨国公司和中国某大型企业因为贸易纠纷在国外某知名仲裁中心进行国际仲裁。庭审中，一方当事人申请了专家证人出庭作证，希望专家证人提供的证言能够佐证自己的观点。专家出庭后，对相关问题一一解答，开始进行得都很顺利。但是，在进行交叉询问的时候，对方律师先是轻描淡写地询问专家，他在庭上陈述的观点是不是为该案件“量身定制”的，是否与其既往的学术观点有差别，专家断然否定，对方律师突然发难，先后抛出了该专家多年前一次学术会议上的发言，以及相关会议报道，证明其学术观点与本次庭审作证时所述内容有很大区别，核心观点甚至截然相反。专家本人可能都记不清自己在何时何地有过这样的发言。其实，某人的学术观点随着时间的推移有些许变化，也在情理之中。但是，问题在于，申请专家证人的一方对此毫无防备，对方却是有备而来。这样的突然袭击在庭审上所造成的效果往往是颠覆性的。对方抓住此点不放，步步紧逼，强调学术观点前后的差异，很可能是为本案件特别准备的，从而质疑专家作证的专业性和独立性。更麻烦的是，在庭审中，该专家被打了一个措手不及，未经深思熟虑，本能的反应就是否认，否认参加过那次会议，否认发表过那样的学术观点。对方律师从而借此将问题的矛头引向了专家或是在作伪证的方向，从而怀疑专家之前所述全部内容的真实性。因为出现了这样戏剧性的庭审变化，所以案件走向急转直下。*终，该案在申请专家证人的一方作出重大让步的基础上达成了和解。客观上评价案件本身，申请专家证人的一方，不论是在法律上还是事实证据上都占据优势，属于“占理的一方”。案件结果不尽如人意的一个重要原因在于，庭前准备不充分，法律检索不到位，忽略了“Who”要素，只关注了专家证人出具的证言，忽略了专家自身的因素，信息收集不全，被对方钻了空子。