异托邦:现代法治思想之光

两个故事：对富勒法治观点的误读与正解 富勒主张法律与道德的不可分，然而究其论说，并无“自由”“正义”“安全”“平等”的言论，法律成之为法律的道德要求，不是别的，而是“程序”。可是，程序是道德吗？法律符合正当程序的要求，就意味着法律与道德不可分吗？富勒将道德区分为“愿望的道德”与“义务的道德”，用“边际效益”解释“愿望的道德”，用“经济交换”解释“义务的道德”，道德和经济难道是一回事吗？当我们一口气读完《法律的概念》，心里充满了对哈特那种解剖式分析思路的赞叹，赞叹经典确实为经典。然而，当我们断断续续地读完《法律的道德性》，心里充满了太多的疑问。 为了找到答案，让我们重新回到他讲述的那些故事中，去追寻富勒的真意！ 故事之一。一位久病不愈的母亲有两个女儿。一个女儿多年来在病榻前照顾，另一个女儿则不闻不问。这位母亲未曾留下遗嘱便离开了人世。从我们的道德感觉上，那位孝顺的女儿应当得到全部遗产。但是，根据法律规定，这份遗产将会被平均分配。有的时候，法官会努力地从规则和事实中作出一些解释，使得孝顺的女儿获得更多的“奖励”。富勒问，我们都知道“勿取属于他人之物”这样的道德规则，但是我们如何“确定”哪些东西是属于别人的？富勒回答说，“为了回答这个问题，我们只能诉诸法律而不是道德”。 富勒说，“美好的生活需要的不是良好的意愿，而是明确的规则”。他举例说，在因纽特人中间好像没有明显的规则界定一项婚姻关系的开始和结束。由此导致，在一个人看来是公平竞争一位女士的行为，在另一个人看来却是对他家庭的侵犯。于是，因纽特人的社会出现大量由性嫉妒导致的暴力争斗，而这些争斗转而又导致很高的自杀率。因此，道德本身并不能形成良好秩序，采取某种明确的立法措施来界定和稳固婚姻关系才能解决问题。 通过这个故事和这番论说，我们首先了解到，关于法律和道德的关系，富勒强调法律中的价值观念，强调法律与道德的密不可分，并不意味着认可法律对道德的服从，而是相反，人类社会的道德准则通过法律得以明确，道德准则依赖于法律的标准，通过法律的支持而在人类事务的运作中得到实现。 这样，我们获得了一种有别于分析法学者、又有别于自然法理论关于法律和道德关系的看法。法律不能与道德明确地区分开来，然而，法律的道德性并不是自然法所讲的“至上至高”的判断依据，而是法律程序本身的明确、一般、公开等品质，通过法律的品质，使得空泛的道德理念得以现实化——法律就是人类行为服从于规则之治的事业。 在富勒给出的这个法律的定义中，既包含了分析法学所强调的“规则之治”，又包含了自然法理论中所强调的法律的价值维度。人类社会的道德观念通过法律，确切地说，通过程序的设计来获得明确性和强制力，那些说不清的是非善恶，通过说得清的程序标准，使得人们获得了可以一致服从的准则。 如果说，法律内在道德是基于立法层面的程序设计，那么，在富勒早期有关司法审判的论述中，他也列明了若干程序准则。他认为，倘若所有这些条件都能够得到满足，审判作为一项秩序的原则，将达到*大限度的道德强制力：（1） 法官的活动并非其本人主动发起，而是经争议当事人双方或一方申请而进行。（2） 法官与案件的结果并没有直接或间接的利益关联，甚至也没有情感上的兴趣。（3） 法官的判决局限于呈现在他面前的争议，而且并未试图问当事人此种争议以外的关系。（4） 提交给法官的案件包含了某种实际存在的争议，而非仅仅是对当事人将来发生分歧的预期。（5） 法官仅以当事人提交的证据和论证为基础决定他的判决。（6） 双方当事人都具有充足的机会来表述自己的意见。 道德通过法律得以实现，然而法律对道德保持中立的态度。在富勒看来，法律的道德性并不意味着对罪犯的宽恕和仁慈，立法中饱含某种“高尚”的动机。他甚至反对教育改造（rehabilitative）的“人道”理念在刑法中的滥用。他认为，这种理念可能会使刑法变得更加残酷。当教育改造被当作是刑法的唯一目标的时候，所有对于正当程序以及何为犯罪的明确定义的关注都会消失。如果被告可能遭遇的*坏情形只是获得一个机会利用公共经费去进行自我改造，为什么还需要担心公正审判的问题？ 接下来的问题是，如果法律对道德保持中立的态度，法律如何证明为“善”？如果良好秩序来自程序的实现，程序自身“良好”又源自哪里？让我们一起进入富勒的另外一个故事。 故事之二。一座位于大西洋海岸的大学城新建起来，*初这地区的每一个路口都没有设置红绿灯，行人通常都是找机会穿越车流过街，只有某时过于莽撞，会遭到当值交警的言语训斥。后来，街区的过街信号灯安装起来，路边也竖起了警告标语，那些不守规则的行人被处以罚款。短期之内，危险的过街行为有所缓解，然而情况很快恶化。因为行人发现，在交通不繁忙的时段，根本没有交警在场，所以他们开始在这些时段无视交通信号灯。继而，这种无视规则的现象又延伸到交通繁忙的时段。随着时间推移，机动车司机也寻找机会在红灯亮起的**时间抢行。现在，决定对哪些人进行处罚，变得非常困难。因为违法已经成为集体性的。此时，法律控制系统已经崩溃。 交通秩序崩溃的原因不在于没有规则，也不是没有制裁，而在于人们对规则的信任和尊重的丧失。人们对规则的信任和尊重，就是富勒所说的法律是人们遵守规则之治的“事业”（enterprise）。英文中，“事业”内含着“人们共同去做某事”的意思，它意味着“合作”。规则和程序的意义就在于营造公民之间有序互动，立法者与守法者之间的相对稳定的互惠预期。 一套法律系统的运作有赖于立法者与守法者之间的合作。法律的成功，依赖于公民与政府之间的自愿合作以及负责制定和实施法律的各政府机构之间的工作协调。 …… …… 如果富勒的法律的内在道德应当被称为一种“道德”，那么，法律的道德性存在于人的“理性”之中，法律并不是规则的堆砌，而是“交往理性”的凝结。 法治即“德”治？东西方的“道德”之辨 据说，富勒烧得一手中国菜，他在某篇中也曾了了谈及中国的儒家和法家关于“法治”的观点。他的一位学生尼克松，对中国的态度和对华政策，有没有受到过他老师的影响，我们不得而知。不过富勒强调法律的价值、法律的目的、法律的道德性，这与中国传统法律思想中的“德治”似乎有一致之处。是否真有一致之处，我们可以在此一辨。富勒所称的法律的道德性，指的是“法律的内在道德”，法律的内在道德即法律程序的要求，法律程序所反映的是社会中理性诸个体之间的互动、交往。所以，富勒语境中的道德是人的“理性”。 那么，儒家所讲的道德是什么呢？儒家的道德首先是个体的德行。所谓修身、齐家，而后治国、平天下。一个人的德行，对待别人为孝、悌、信、爱、仁，对待自己为温、良、恭、俭、让。（学而篇**）一个有德行的人，孔子称之文质彬彬，既有“质朴”，又有“文饰”…… ………… 这样，我们至少可以从两个方面区分儒家的道德和富勒的道德。富勒的道德是头脑中的道德，是“理性”；儒家的道德是内心中的道德，是“仁心”。“仁心”因个人修为而有不同，道德秩序体现为“等差”的要求；而建立在理性上的道德，蕴含着“平等”的要素，人人具有理性，故而平等。