涉外民事关系法律适用法实施研究(总论编)

　　《涉外民事关系法律适用法实施研究（总论编）》：　　第四，《法律适用法》第6稿草案第3条与第4条关系的捋顺。第3条是基本原则性质的规定，第4条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”也是基本原则性质的规定，这两条规定的价值取向是不同的，第3条规定将应适用法律的选择权赋予了法官，由法官依据*密切联系原则确定准据法，第4条规定将应适用法律的选择权赋予了当事人，由当事人选择涉外民事关系应适用的法律。第3条与第4条规定处于同一法律之中，同为法律原则，法律位阶和法律地位相同，这势必为法律选择方法冲突埋下伏笔，因为*密切联系原则与意思自治原则有相互否定的一面，二者之间只能是主次关系，不能是并列关系。第3条规定如果不做修改，第4条规定存在的基础或者法律效力将严重削弱。第3条与第4条并列规定且*密切联系原则位于意思自治原则之前实质上是把法律的选择权赋予法院，这与当前国际社会普遍认可的当事人意思自治协商选择涉外民事关系应适用的法律的潮流相悖，也与《法律适用法》立法宗旨相违。*密切联系原则与意思自治原则之间的关系应当是意思自治原则在前，*密切联系原则置后，在当事人没有选择涉外民事关系应适用的法律或者当事人选择的法律无效的情况下，*密切联系原则作为意思自治原则的补充发挥作用。　　《法律适用法》第6稿草案通过第二次审议后，全国人大法工委与《法律适用法》起草工作小组采取多种形式征求社会各界修改意见，许多专家、学者发表了建议。有学者不赞同将*密切联系原则作为《法律适用法》基本原则，认为*密切联系原则如果作为涉外民事关系适用的基本原则，那么整部法律只要有了这一条法律原则就够了，其他条款都是多余的，所有涉外民事案件法官可以适用*密切联系原则确定应适用的法律。有学者提出如果*密切联系原则和意思自治原则都作为涉外民事关系法律适用基本原则，则意思自治原则应位于*密切联系原则之前，涉外民事关系首先适用的是当事人选择的法律，当事人没有选择法律时，依据*密切联系原则确定涉外民事关系应适用的法律。　　专家、学者们的意见对全国人大常委会定位*密切联系原则起到了一定的促进作用，《法律适用法》第三次审议时删除了《法律适用法》第6稿草案第2条第1款，将第2条第2款和第3条合并为《法律适用法》第2条。第三次审议稿修改*密切联系原则为基本原则性质的补充性原则，是立法机关基于对*密切联系原则内涵的界定及该原则在适用中可能出现的法律问题的预判。从该条规定可以看出，合并后《法律适用法》第2条将*密切联系原则变更为涉外民事关系法律适用总的补充原则，捋顺了*密切联系原则与意思自治原则的关系，协调了*密切联系原则与具体法律适用规则的关系。　　*密切联系原则由基本原则修改为补充性法律原则的原因，全国人大法工委负责人在《法律适用法》颁行后作了解释。*密切联系原则作为《法律适用法》基本原则包含三方面含义：“一是涉外民事关系应适用的法律应当与该涉外民事关系具有*密切联系；二是法律适用规范援引的准据法与该涉外民事关系不具有*密切联系的，则适用与该涉外民事关系具有*密切联系的法律；三是国际条约、国内法律对涉外民事关系法律适用问题没有规定的，适用与该涉外民事关系有*密切联系的法律”。这三方面内容各自独立，相辅相成，互为补充。“**层含义是涉外民事关系法律适用的基本原则，第二层和第三层含义是不同条件下的补救条款，确保*密切联系原则在涉外民事关系中得以适用。*密切联系原则的三方面含义在《法律适用法（草案）》第二次审议稿中得以体现”。全国人大常委会第三次审议通过《法律适用法》时保留了第三层含义，删除了**方面、第二方面的内容，删除的主要原因是考虑到第二方面内容的存废。“第二方面内容有积极意义，涉外民事关系纷繁复杂，不可能保证确定适用的法律与该涉外民事关系之间衔接的天衣无缝，没有纰漏。有了第二方面的内容，就能纠正偏差，弥补缺失，使涉外民事关系的法律适用回归*密切联系原则道路。正因如此，比利时、瑞士等国家国际私法都规定了*密切联系原则的第二方面内容。第二方面内容也是一柄双刃剑，用得不好，会妨碍正确适用《法律适用法》。有了第二方面内容，民事主体、婚姻家庭、物权、债权等领域涉外民事关系的法律适用变得不那么确定了，都有可能被推翻；涉外民事关系相当复杂，对确定适用的法律与该民事关系是否有*密切联系可能理解不一，加上各种各样的人为因素，也有可能抛弃正确选择的法律而走到错误的法律适用道路上去。权衡比较，还是删去第二方面内容更好一些，故我国《法律适用法》第三次审议稿删去了第二方面内容。第二方面内容的删除对**方面的内容起到了釜底抽薪的作用，**方面的基本原则在立法过程中已经尽量体现在各个具体的法律适用规范中，**方面内容隐含的如果确定适用的法律与该涉外民事关系没有密切联系时该如何处理，恰恰是第二方面内容要解决的问题。从这个意义上，可以说**方面内容是对第二方面内容的铺垫，或者说第二方面内容是对**方面内容的进一步明确。所以，删去了第二方面内容，再删去**方面内容，就顺理成章，不觉得可惜了。”　　从全国人大法工委负责人的论述可以看出，作为《法律适用法》基本原则的“*密切联系原则的三方面含义在《法律适用法》第二次审议稿中得以体现”，但是因为*密切联系原则作为该法基本原则产生的弊端是有可能造成法律选择的混乱，正确选择的法律得不到适用，影响法律选择和法律适用的公正性，*终不得不做出割舍，删除了*密切联系原则为法律适用基本原则条款，保留为补充性法律原则。这里需要特别提及的是全国人大常委会通过的《法律适用法》只是对第二次审议稿第3条做了修改，未对以第3条作为基本原则制定的分则条款进行修改，涉外民事关系各领域的法律适用仍然是以*密切联系原则为指导思想制定的。　　比较《法律适用法》两次审议稿条文的数量也可以说明这一问题。第二次审议稿有54条，第三次审议稿有52条，后者对前者的修改为合并第2条和第3条为第2条，合并第15条和第16条为第14条，合并第20条和第21条为第19条，第10条调整为第6条，增加了第18条，其他条款未做变动，内容完全一致，这足以佐证《法律适用法》是以*密切联系原则为基本原则制定的。《法律适用法》第2条虽为兜底条款，仍不失基本原则性质。　　……