比较公法总论研究——原理与案例

**章 绪论 第三节 比较公法学的功用 （参见本书**章绪论第三节第24—27页；为了便于阅读，此处省去本节相关的注释，特此说明） 德国法学家鲁道夫·冯·耶林 （Rudolf von Jhering，1818－1892）曾言：“一个民族的繁荣就像个人的繁荣一样，要不断地从外部吸收养料……继受外国法律制度的问题不是一个民族性问题，而是一个简单的合目的性的问题，一个需要的问题。”[注释] 比较公法学的功用大体来说可以从四个方面考察：公法叙事功用、公法设计功用、公法解释功用以及公法研究功能。[注释] 一、公法叙事功能 比较公法能够在一个开阔视野下，提供一个完整和全面的公法叙事语境和结构。公法的生长虽然是植根于本民族特定的历史和文化之中，是一种黑格尔意义上的“国家和民族精神”的体现，但是人类社会的发展是一个纵观几千年、横跨五大洲的漫长而复杂的过程，比较公法正是在一个更加开阔的语境下提供了本民族国家公法叙事的宏大语境。古代的罗马法成为了近代欧洲法律制度的基础，也随着欧洲的扩张，其精神和原则被广泛传播到今天全世界的许多国家和地区。缘何罗马法在近现代复兴得以成功、罗马法为何能够对人类的法律文明作出极大的贡献？要回答此问题，并非易事。其中，除了政治、经济、文化等方面的原因外，这与罗马法试图为具有不同民族和文化群体的人民创设一个共同的法律制度框架有着莫大的关系。直到今天，由《查士丁尼法典》、《法学阶梯》、《法学汇编》和《查士丁尼新律》仍然是比较法学研究的重要资料。近代以来，西方的法律制度和中国传统法律文化不断的碰撞、融合，任何一个人要认识我们当下的法律制度必须从历史中吸取经验和教训，比较公法研究恰好提供了一个我们自己进行公法叙事的比较语境。 二、公法设计功能 比较公法研究更能够为一个国家或者地区的政治和法律制度设计提供有益的借鉴和参考。“他山之石，可以攻玉”。在一个由许多政治和法律秩序构成的社会里，尤其是近现代独立的现代民族国家兴起之后，对于很多国家，无论是宪法制定还是宪法修改，抑或是宪法改革都直接或者间接的受惠于比较公法研究。美国独立战争之后，制宪国父们，例如麦迪逊、汉密尔顿等人均对古罗马政治制度有着较为深刻的研究，制宪之父们借鉴、参考和扬弃了欧洲的诸多政治和法律制度，这些思考或多或少都反映在了《联邦论》（The Federalists Paper）当中。当人类社会进入到二十世纪后，随着两次世界大战的结束，新兴民族国家从殖民主义的锁链下解放，新的主权国家建立起来之后，纷纷进行了宪法制定和修改活动。例如1920年首创于奥地利的宪法法院很快成为全球宪法发展史上重要的一个制度变革，汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）成为了宪法法院制度*重要的贡献者和守护者。第二次世界大战之后，一些国家或者地区在其宪法制度设计中，受到“奥地利模式”的影响，纷纷成立了宪法法院，这些具有代表性的国家包括联邦德国、意大利、南非、韩国等。“二战”后，许多战后国家都努力矫正历史之不公，处理了大量的转型正义（Transitional Justice） 问题。[注释] 比较宪法在转型正义方面发挥着至关重要的作用。以南非为例，南非宪法法院建立后的早期处理了大量的“转型正义”的宪法争议，宪法法院正是通过一系列的宪法判例重新使得公平正义得以重见天日。 三、公法解释功能 比较公法能够为一个国家或者地区的公法解释活动提供法理上的参考和借鉴，通过充分的论证和说理，澄清公法的疑惑。宪法解释系释宪机关根据宪法之基本精神和原则对宪法规范及其附随的情况进行了具有宪法效力的说明。宪法解释机关和宪法解释体制因着各国的宪制架构和政治现实的不同而不同，但对于具有极强的司法性质的普通法院的宪法解释或者宪法法院的宪法解释活动而言，宪法诉讼包括了书面诉状和言辞辩论，宪法法院或*高法院往往是以判决书的形式对于一个宪法争议定纷止争。很多情况下，一国的宪法法院或*高法院在判决书的推理和论证会援引和参考比较宪法的原理和案例。一方面，在普通法传统之下，各个国家或地区的宪法判例往往遵守着一切共同的普通法的原则，各个司法管辖区之间往往频繁地参考和借鉴彼此的“先例”。另一方面，宪法传统悠久和法治发展水平较高国家或地区的宪法判例往往成为其他司法管辖区争相借鉴和研习的对象。诸如爱德华·柯克爵士（Sir Edward Coke, 1552-1634）的《法律总论》(the Institutes)以及威廉·布莱克斯通爵士（Sir William Blackstone，1723～1780 ）的《英国法释义》（Commentaries on the Laws of England）曾经影响和孕育了一大批英属北美殖民地各邦伟大的律师、法学家。美国建国之后的早期，联邦*高法院频繁援引了英国的普通法原则和学说，作为其推理的依据。在著名的1803年“马伯里诉麦迪逊案”（Marbury v. Madison）中[注释]，马歇尔大法官就引用了德华·柯克爵士所判决的著名的“博纳姆医生案”（Dr. Bonham’s Case，1610）[注释]，“马伯里诉麦迪逊案”也藉此奠定了合众国的司法审查制度。在“马伯里诉麦迪逊案”之后的两百多年的时间里，联邦*高法院的很多宪法判例逐渐成为了其他普通法司法管辖区法官们借鉴和参考的对象。比较宪法的借鉴和参考*终是为了本国或本地区宪法法理的自我生长和壮大。1929年，英国枢密院司法委员会[注释]大法官桑基勋爵（Lord Sankey）在“爱德华滋诉加拿大案”（Edwards v Canada） 中的判决到：宪法犹如一棵正在生长的树（a living tree），是一个成长的历程，宪法解释应该适应转变中的社会环境。[注释]在南非的宪法解释中，比较法和国际法的法理甚至是宪法解释理所当然的一部分。在1995年“S v. Mhlungu and Others”一案[注释]中，南非宪法法院大法官奥比·萨克斯 (Albie Sachs ) 在判决书中写道：“……南非宪法必须被置于一个全球宪制主义和人权发展的一部分来加以理解和考虑。” [注释] 四、公法研究功能 比较公法能够为一个国家或者地区的法学研究提供有益的参考和借鉴。公法研究的对象和范畴十分广泛，它既包括政治和政治现象，又包括法律及法律现象，还涵盖了那些深深影响和塑造人民生活的生生不息的文化和传统。公法研究者实际上一直以来都在致力于廓清公法学的基本范畴和研究领域。对于公法研究起步较晚的地区而言，公法学总体表现为通过相对确定的领域划分，使其成为一门相对独立的“科学”。而公法研究*为发达和活跃地区的学者往往成为了公法学研究的边界的“巡逻者”，他们致力于探索和发现新的领域。在比较公法中，法治先发展地区的宪法和法理较为成熟，他们往往较少借鉴和参考法治后发展地区的宪法理论和实践。而近年来，随着公法学的发展，欧美等国的大学和科研机构也将比较公法作为了重要的研究方向。虽然法律制度离不开一定的文化背景和政经结构，各种不同视角的法学研究都与一定的“问题意识”密切相关，但是比较公法学都提供了一个超越司法管辖区之上的各个国家和地区相互借鉴和交流的场域，正是在这种反复不断的借鉴和交流中，人们对各个司法管辖区上的法律观点可以形成一种具有动态特征的“法律共振峰”（Legal Formants）。[注释] 凡是法律文化和法律制度较为成熟的地区，其法学研究也必定是发达的，反之亦然。法律制度的构建与人类社会对法律制度的思考总是同时的，没有对法律制度的深刻思考，人类创设法律本身的努力将会失去精神和思想的指引。无论是全球化快速推进的时代还是逆全球化抬头和回流的时期，人类对于不同法律制度的思考能力始终都是存在的，比较公法学正是在这种意义上为人类提供了反思不同类型公法制度的可能性。