制度的历史变迁——一个演化论的视角(知识产权法律与政策前沿问题研究丛书)

导 论 一、研究背景与意义 包括专利制度在内的知识产权制度总被人们视为一种理性和逻辑的产物，因而人们总是喜欢从静态的法律文本含义出发，以逻辑推演的方式对知识产权制度进行研究。理性的制度构造是逻辑分析和演绎推理的基础，是人们对理想的制度模式所安设的神龛。然而制度变迁并不是一种自生自发的、合乎循序渐进逻辑的、田园牧歌式的演进，它充满着各种复杂性、偶然性与可能性，既有许多合乎情理的故事，也有许多出乎意料的情节。在很多时候，“现实主义”的历史考察与研究较之于纯粹的逻辑分析与演绎推理更具说服力，历史研究的价值在于表明知识产权制度的现有规则并非当然如此，而是在其特定的发生原因和发展过程中存在各种复杂性与可能性，从而增强令人理性认识的批判及变通创新的能力。 ① “时代所感知 的需要，盛行的道德和政治理论，公共政策的直觉，公开的或未知的，甚至是法官及其同行所持有的的偏见，在确定人们应当遵守的规则时，都比三段论更有价值。法律历经数个世纪，使一国发展的历史具体化，它不能被视作似乎只包括一本数学书上的定理和推论。”法律的逻辑不等于逻辑的法律，法律是经验之学，它不是与生俱来的，而是各种经验因素合力使然的。 ② 事实上，早在1861年，威廉?阿诺德就曾指出:“历史就是法律的本源，法律就是历史的本源。”③ 美国著名的大法官霍姆斯也曾精辟地说道:“一页历史胜过一卷逻辑。”④ 基于相同的认识，本书认为专利制度是一个历史的概念。专利制度需要一个故事，一个事后解释的选择，因而本书选择以一种叙事性或者“历时性”的解释模式对专利制度进行研究。“制度与历史的结合，比之其他方式，将能使我们讲出一个更好的故事。” ⑤ 具体而言如下。首先，本书将专利制度作为一种历史和现实存在进行研究，试图从历史的角度来追寻专利制度形成和发展的历史背景，以增进对专利制度、原则与规则的认识与批判。这在对专利制度严肃认真的历史思考付诸阙如的今天尤其具有现实意义。这是因为:1.作为一项新兴的法律制度，当代专利制度面临前所未有的挑战和质疑。正如戴维?凯瑞斯和苏姗?K.塞 尔所言，20世纪之前的专利法是一个远离法律舞台中央的、古怪神秘的、专属于技术专家的领域 ⑥ ，而在后工业时代，包括专利制度在内的知识产权法律和政策突然被视为与自由贸易、国家经济增长和国际竞争息息相关，并被提到了全世界的法律日程的前沿，知识产权法律突然成为世界各国争议的焦点，各国和国际的知识产权保护的范围得到极大扩张，甚至逐 渐呈现异化趋势。例如专利私权不断进行非理性扩张;“专利私有化”现象日益突出，企业日益将专利作为竞争策略;专利私权日益国际化，发达国家主导专利制度构建的话语权;全世界范围内的“反专利运动”此起彼伏;等等。 ① 面对专利制度所带来的各种问题和挑战，越来越多的人都会萌发出一些质疑:专利制度的本质为何?专利制度演变的根源在哪里?它到底出现了什么问题?又是什么在推动这一切的变化?它是否还有必要存在?因而从历史的角度去重新理解专利制度，有助于我们还原专利制度的本质与真实，对专利制度的存在进行更好的反思和诘问。 2.对于当前专利制度的许多问题和现象，学者们往往从制度变化本身去探寻专利制度蜕变的原因，这使得他们对专利制度问题的症结总是给出五花八门的意见，却往往忽视了历史的因素。事实上，简单地从逻辑和理性判断上很难对这些问题作出是非对错的回答，甚至很难得出合理解释，例如专利制度的权利范围、公共利益平衡的界定标准以及技术的日新月异对专利制度不断带来新的问题和挑战（例如美国1980年“Dimondv. Charabarty案”以及2013年的“Myriad案”）等。并且许多专利制度的法律概念和原则在历史的演进过程当中遭到了改写，失去了其原本的含义，这导致一些问题看上去很难逻辑自洽。专利制度并非总是理性的产物，它的演化充满着偶然性和利益的博弈，如果只是简单地从法律文本去理解专利制度的主旨，很容易陷入文本主义思维。狭隘、局限的文本主义思维限制了人们对专利本质的思考，这也解释了为什么专利制度的许多问题至今还无法解决。因而在价值虚化和认同障碍的现代专利制度研究中，对于专利制度的许多问题唯有追溯过去才能得到解决。历史研究有着*为天然而直接的解释力，结论和判断蕴含在历史的事实之中。历史对于专利制度而言不仅仅是过去的事实，更多的是一种对现在正确解读的开始。 ① 3.从历史视野中，通过对大大小小的历史细节进行总结归纳，从中 探寻专利制度的本质与演进规律，进而对专利制度的未来发展脉络提供预 测和明鉴。因为“过去越是受人忽视，它对将来所施加的控制就越大”②。诺思也告诫我们“历史的重要性不仅在于我们可以从过去获得教益，而且在于现在与未来是通过社会制度的连续性与过去联结起来的”③。其次，对于专利制度的历史研究可能存在多种方式，但以往学者对专利制度的历史研究存在不少问题。一方面，虽然国内外学者对知识产权制度的历史研究不乏异见，但现有的回答或解释总是不尽让人满意，一个非常重要的原因在于其未能提供一个具有解释力的理论框架。对于长时间的历史考察需要一个分析框架和科学方法，否则任何历史的研究都会变成一种材料的堆积，而未能实现知识产权制度历史研究本身所要追寻之意义。胡适先生对于历史研究方法总结了其自身心得:**，他认为历史研究是存在“科学方法”的。至于何为“科学方法”，胡适解释道:“所谓的科学方法，说来其实很简单，只不过是‘尊重事实，尊重证据'。在应用上，‘科学方法'只不过‘大胆的假设，小心的求证。'” ④ “大胆假设”即对于历史变迁的线索和理论，要敢于“怀疑”，“疑难是思想的**步”;“小 心求证”即在仔细审定材料的基础上，对其理论予以验证。 ⑤ 第二，他对哲学史的研究提出了一套研究范式，这一研究范式实际上是对其所提出的科学方法的具体阐明，适用于不同学科的历史研究。这一研究范式具体而言包括三个步骤:一是明变和述学。明变即根据历史史料和事实，总结归纳出各位哲学思想家一生的行事风格、思想渊源、学说的真面目和变迁沿 袭的线索;述学指在史料的审定和整理的基础上，用正确的手段、科学的方法、精密的心思对这一线索进行描述。二是求因，即根据个人才性、所处时势以及所受思想学术的不同，探寻思想变革和沿袭的原因。三是评判，这种评判不是哲学史家以个人眼光进行主观评判，而是将每一家学说所呈现的“客观”效果价值予以呈现。 ①另一方面，国内现有研究或者属于一种专利制度内史方面的整理和研究，或者是局限于对不同历史事实的静态描述，缺乏整体性的动态研究，或者仅仅对国内外专利制度形成的历史背景进行简单介绍，分析较为薄弱，缺乏对专利制度演进背后深层次动因的理解和研究，缺乏历史的广度和深度。实际上，如果只是就专利制度本身进行论述，将使得对专利制度的历史考察走入死胡同。②马克思历史唯物主义告诉我们，法的发展同社会生活的经济条件、社会文化、政治关系等发展紧密联系起来。③博登海默也告诫我们:“我们的历史经验告诉我们，任何人都不可能根据某个单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。一系列社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及一系列价值判断，都在影响和决定着立法和司法。”④综上分析，本书认为专利制度的历史研究必须把握两个要点:一是需要一个科学合理的视角或线索去论述和评价制度历史，从中获得启示。二是不能仅注重于法律文本自身的变化，而忽视了制度形成的宏观历史背景、制度变迁的社会条件和动因分析，包括技术、经济、文化和政治等因素。据此，本书从经济和社会学领域中择取了一个制度演化的模型，并将 以此为视角对专利制度历史演进规律进行全面和系统的研究。一方面，制度演化理论模型重在揭示制度演化的根本机理，具有较强的解释力和广泛的适用性。制度演化理论采纳的是一种非决定论、非线性的演化思维，其研究的重心不在于静态的存在，而是动态的生成，倡导从生物学和其他自然社会科学中汲取丰富营养，广泛使用隐喻方法去理解和处理动态、复杂的经济社会系统。制度演化理论将社会经济演化理解为一个类似于生物进化的达尔文过程，因强调演化过程的复杂性、偶然性和历史重要性等特征而日益受到青睐。它不但更契合自然科学革命性的进展，也吻合和呼应了现代哲学发展的历程，更重要的是其本身具有强大的理论整合力和现实解释力。另一方面，演化理论模型中包括技术、经济、文化与权势等四因素，其为制度变迁提供了一个宏大的历史背景线索，能够从宏观的历史背景中发掘、整理和分析专利制度变迁的动因及规律。因而本书以演化理论为视角对专利制度历史的演化进行解释，系统地论述技术、经济、文化以及权势的变化如何一步步推进专利制度的演进，这不但有经济、社会学理论的支撑，而且能够根本地解释专利制度的演化动因，具有较强的解 释力。