刑法修正案(十一)条文要义

刑法修正案（十一）第二十二条【修改侵犯商业秘密罪】 二十二、将刑法第二百一十九条修改为：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： “（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； “（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； “（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 “明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 “本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。” 【条文主旨】 本条是关于修改侵犯商业秘密罪的规定。 为进一步加强企业产权保护，优化营商环境，维护公平有序的市场竞争秩序，保障权利主体的合法利益，刑法修正案（十一）修改了侵犯商业秘密罪的入罪门槛，进一步提高刑罚，加强了对侵犯商业秘密犯罪的惩处。在定罪层面，刑法修正案（十一）扩张了侵犯商业秘密罪的行为类型，“贿赂”“欺诈”和“电子侵入”行为被纳入本罪的处罚范围；在量刑方面，刑法修正案（十一）删除了拘役刑的规定，并将第二档*高法定刑由七年有期徒刑提升至十年有期徒刑。值得注意的是，修正案删除了刑法条文对“商业秘密”的定义，因此司法实践中对行为对象的判断，需要结合反不正当竞争法等部门法的相关规定展开。本次修正有利于刑法适用与社会发展之间的良性互动，顺应时代发展，灵活应对侵犯商业秘密的新型高发犯罪行为，增强对企业商业秘密的保护力度。 【修正提示】 刑法修正案（十一）对刑法原第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪作了以下四处修改。 其一，删除了商业秘密的刑法定义。刑法修正案（十一）取消了刑法对商业秘密的定义条款，使本罪行为对象的判断更加灵活，但必须结合反不正当竞争法、知识产权法等前置法规范予以认定。经前文分析可知，修正后本罪行为对象商业秘密的认定需要结合“非公知性”“保密性”“商业价值性”予以展开。 其二，增加了侵犯商业秘密的行为类型。本罪的不法行为增加了“贿赂”“欺诈”“电子侵入”三种类型。随着社会经济的发展，行为人采取“贿赂”“欺诈”“电子侵入”这三种方式，对企业商业秘密进行侵犯的案件不断增多，本次修正完善了本罪对这三种行为的处罚规定。虽然“贿赂”“欺诈”“电子侵入”行为类型在修正之前也可依照“其他不正当手段”予以规制，但修正之后此三类行为可直接按本罪论处，刑法修正案（十一）严密了侵犯商业秘密罪的刑事法网，有利于对企业商业秘密实现更周全的保护。 其三，删除了对重大损失的要求。刑法修正案（十一）将原刑法条文的“重大损失”结果要件予以删除，但并不意味着本罪由侵害犯改成危险犯，而是仍然需要符合情节严重才可构成本罪。所以，本次修正并非取消了侵犯商业秘密罪刑事责任追究的犯罪门槛，而是要纠正司法实践中出现的唯数额论及打击面过窄的做法。将“重大损失”修改为“情节严重”，意味着本罪行为的危害性需要达到一定程度，这符合《与贸易有关的知识产权协定》所作出的“商业规模”的要求。（参见*高人民法院刑事审判一至五庭主办：《中国刑事审判指导案例3：破坏社会主义市场经济秩序罪》（增订本），法律出版社2016年版，第966页。）情节严重的判断，意味着本罪的成立要件判断内容由结果考察转变为对行为不法的评价。是否符合情节严重，需要结合行为人行为类型、手段方式、行为后果和行为影响等进行判断。 其四，删除了“或者应知”的刑法推定。本条修改为，明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本次刑法修正案删除了旧法“应知”的犯罪行为，只规定“明知”的状态才入罪，体现了刑法的责任主义原则的要求。本罪是故意犯罪，虽然修正之前本条所规定的“应知”的刑法推定放宽了行为人侵犯商业秘密的主观心态认定标准，有利于实践中本罪的认定，但却面临违反责任主义的质疑。本次修正彻底消弭了“应知”这一规定是否合理的争议。 【修法背景】 商业秘密的合理有效保护，事关企业经济效益和市场的正常运转。侵犯商业秘密的行为会导致企业丧失市场竞争的有利地位，有损我国公平有序的市场竞争环境。我国1979年刑法并没有规定侵犯商业秘密的犯罪，但随着国内市场经济的健康发展，以及加入国际贸易组织的国际环境需要，保护商业秘密已经是维护市场经济秩序、积极投身世界发展的重大命题。所以，本罪的制定与修改，需要结合国内和国际环境变化进行分析探讨。 在国内环境上，1993年反不正当竞争法第十条规定，经营者不得采取非法手段侵犯商业秘密。这条规定基本被1997年刑法所吸纳，该法在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定了侵犯商业秘密罪。该罪的设立对保护企业商业秘密，保障市场公平有序的竞争环境，具有填补空白的重大意义。之后在合同法、专利法、劳动法中都出现了对商业秘密的部门法保护条款，商业秘密保护制度也不断发展完善，这点直接体现在各个前置法对商业秘密的不断扩大的规制范围上，即从*初的“技术秘密”扩大到后来的“经营、管理信息”，（参见陈辐宽主编：《知识产权犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2010年版，第212页。）再到*新2019年修改后的反不正当竞争法所规定的“技术信息、经营信息等商业信息”。但是，相比之下1997年刑法对侵犯商业秘密罪的规定，仍然存在商业秘密的内涵规定范围过窄的问题，此外本罪所调整的行为类型陈旧，“重大损失”的证明困难，以及“应知”的刑事推定条款所导致的保护不力的问题，并未得到解决。在企业蓬勃发展以及市场竞争加剧的情况下，恶意侵害企业商业秘密的行为仍然不断发生，并且新型手段（如电子技术，欺诈等手段）难以得到规制。我国进一步参与乃至逐渐成为国际经济活动主导国家的发展进程中，在商业秘密的刑事保护上面临国内国际的更高要求。 在国际视野下，随着我国对外经济交往活动的加强，国际社会对我国加强对知识产权的保护，加大对知识产权犯罪的打击力度提出了新的要求，我国也日益重视对知识产权的保护，批准加入了一系列国际公约。例如《与贸易有关的知识产权协定》第二部分第三十九条确定了商业秘密所具有的秘密性、商业价值性和采取保护措施等特征。（《与贸易有关的知识产权协定》第三十九条规定商业秘密：“属于秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得”；并且，因为信息是秘密的“而具有商业价值”；同时，“该信息”一直受到其“合法控制人”“采取合理的步骤”来加以保护。See Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,Part II, Sec 7, Art 39, https://wwwwtoorg/english/docs_e/legal_e/27-trips_04d_ehtm#7，*后访问时间：2021年2月15日。）2001年我国正式加入世界贸易组织。根据相关国际公约，我国承担了加强知识产权保护力度、大力打击侵犯知识产权犯罪的国际义务。（参见苏彩霞：《中国刑法国际化研究》，北京大学出版社2006年版，第82页。）对商业秘密加强保护是我国积极履行国际承诺的重要举措。 在上述国内国际背景下，我国刑法对商业秘密保护规定的内容不断完善。早期的刑法修改稿规定较为简略，直到1996年的刑法（修改草稿），才基本采纳了反不正当竞争法的表述，但此时却被规定在第八节“妨害公平竞争罪”之中，（参见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社2015年版，第492页。）对商业秘密的理解主要是从市场整体秩序角度出发。随后根据中央有关部门、地方及法律专家对刑法修订草案（征求意见稿）的意见，关于侵犯商业秘密罪，有的部门建议将征求意见稿**百九十二条侵犯商业秘密罪放入侵犯知识产权罪一节中。（参见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社2015年版，第1078页。）在刑法新增侵犯商业秘密罪的制定工作完成之后，因为我国国内市场经济蓬勃发展、市场竞争日益加剧；国际环境上全球化经济浪潮高涨、跨国经济活动繁荣，所以相关部门法对商业秘密条款不断更新并加强规制力度，例如2017年反不正当竞争法**次修改，就取消了商业秘密的“实用性”要求，仅仅时隔两年，2019年反不正当竞争法第二次修改又扩张了商业秘密的内涵。在这样的背景下，刑法关于本罪的修订工作也被提上日程。毕竟，我国1997年刑法直接采纳1993年反不正当竞争法的内容后，不仅时隔24年未修改，而且在反不正当竞争法经历三次重大调整后，刑法面临与前置法规定脱节的适用困境。因此，结合侵犯商业秘密罪的实践经验，依照新时期经济发展状况，应对我国高速发展的市场环境，刑法修正案（十一）对本罪作出了重大修改。 【适用指南】 侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入、披露或其他不正当手段，非法获取和擅自使用等侵害权利人商业秘密，情节严重的行为。修改后的刑法第二百一十九条删除了“利诱”的行为类型，增设了“贿赂”“欺诈”“电子侵入”三种行为类型，取消了“商业秘密”行为对象的法条定义，删除了“应知”的刑事推定，删除了“重大损失”的结果要件的规定；将本罪第二档法定刑*高七年有期徒刑提高到十年有期徒刑。在刑法修正案（十一）做出了重大修改后，本罪的理解与适用面临的难题有： **，如何定义本罪的行为对象——“商业秘密”； 第二，如何理解新型“贿赂”“欺诈”“电子侵入”的行为类型； 第三，如何把握本罪的情节要件。 这些问题的解答直接关系到刑法修改之后的本罪合理适用。 ......