社会治理中的刑事法治新课题

　　《社会治理中的刑事法治新课题》：　　（一）高空抛物“入刑”是完善刑法分则罪名体系的现实需要　　通常而言，若现有刑法规范已经能够实现对高空抛物行为不法与罪责全面评价，尚未出现需要刑事立法填补的处罚漏洞，那么通过刑法修正增设新罪名专门规制高空抛物行为将显得毫无价值。在本文看来，《刑法修正案（十一）》（草案）以抽象危险犯的形式增设高空抛物罪，在填补处罚漏洞、完善罪名体系方面具有不可替代的作用。　　1.高空抛物罪应为理解危及公共安全的抽象危险犯而非具体危险犯　　从《刑法修正案（十一）》（草案）第1条规定的罪状来看，绝非任意高空抛掷物品的行为均构成犯罪，高空抛物罪的构成要求高空抛掷物品达到“危及公共安全”的危险程度。然而，对于“危及公共安全”的实质内涵以及价值功能，理论界存在不同理解，相关争议特别集中于“危及公共安全”是否与刑法分则条文中常见的“足以危害公共安全”具有同等内涵？有学者提出，刑法分则中“危及公共安全”与“足以危害公共安全”具有相同的内涵，都是具体危险犯的立法标识；抽象危险犯与具体危险犯的区别在于抽象危险犯之抽象危险无须司法者独立审查，而具体危险犯之具体危险需要司法者结合行为时的情状予以独立审查。对此，本文持怀疑态度。　　其一，从法律文本规范性以及法秩序统一性要求出发，立法者对法律文本术语的适用应当保持协调一致，即对相同对象的描述与概括应当尽可能使用相同术语，对不同对象的描述与区分应当尽可能适用不同术语。现行刑法对具体危险犯之危险状态的描述除采用“尚未造成严重后果”作为立法提示外，还采用“足以”的立法表述。《刑法修正案（十一）》（草案）第1条特别使用与“足以”明显区别的“危及”描述高空抛物行为人罪的门槛，说明草案起草者有意识地将高空抛物罪设置为抽象危险犯。这在《草案》第7条关于罪状的表述中也得到印证，起草者在该条中明确以“足以严重危害人体健康的”提示具体危险犯，根据反对解释的规则，《草案》第1条“危及公共安全”的表述意在表明高空抛物罪乃抽象危险犯。　　其二，从法定刑配置来看，高空抛物罪的法定刑为“处拘役或者管制，并处或者单处罚金”，意味着高空抛物罪乃继危险驾驶罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪及代替考试罪之后的第四个微罪罪名。姑且不论属于妨害社会管理秩序犯罪的两个微罪罪名，作为危害公共安全犯罪的微罪，危险驾驶罪与高空抛物罪在不法与责任的质与量上均具有高度的相似性，而危险驾驶罪乃公认之抽象危险犯，类比可知，高空抛物罪也应属于抽象危险犯。　　其三，通说关于具体危险犯与抽象危险犯界分之形式标准——是否需要司法者具体审查——值得商榷。此种形式化的区分标准并未真正把握住二者的实质内涵，并诱发诸多似是而非的争议。立足法益保护说的基本立场，具体危险犯与抽象危险犯中的“危险”都是相对于实际造成法益损害之威胁法益，具体与抽象的界分标准应聚焦于对威胁法益的具体程度以及法益实际遭受损害的现实性、紧迫性。“无论具体危险犯或抽象危险犯，皆同属于危险犯之性质，并无本质之不同，两者之差异仅在于具体危险（即发生法益侵害之危险性或可能性较高者）与抽象危险（即发生法益侵害之危险性或可能性较低者）之不同而已。”作为法益侵害说的自然延伸，具体危险犯与抽象危险犯的界分标准也应实现由形式到实质的转变。　　2.作为抽象危险犯的高空抛物罪难以为现有罪名体系直接覆盖　　《刑法修正案（十一）》（草案）在刑法第114条增设第3、4款规定高空抛物罪，侧重高空抛物行为对公共安全的现实威胁，是在危害公共安全犯罪的体系内设置高空抛物罪。然而，我国现行刑法对故意危害公共安全行为的规制并不包含仅造成公共安全抽象危险的高空抛物行为。由于危及公共安全的高空抛物行为尚停留在抽象危险犯的阶段，与刑法第114条规定的作为具体危险犯或者基本犯的以危险方法危害公共安全罪在不法与责任的评价上皆存在相当距离，由此出现现行刑法在高空抛物仅危及公共安全却未“足以危害公共安全”或“尚未造成严重后果”的场合出现评价空档与处罚漏洞。《刑法修正案（十一）》（草案）增设作为抽象危险犯的高空抛物罪，补齐刑法规制高空抛物行为的罪名体系，使高空抛物罪与既有之以危险方法危害公共安全罪一道形成刑法规制危害公共安全之高空抛物行为的全覆盖。　　3.作为抽象危险犯的高空抛物罪难以通过未遂犯或预备犯评价　　兴许有学者主张，虽然现行刑法缺乏直接规制高空抛物行为的专门罪名，但通过认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯或预备犯将单纯危及公共安全之高空抛物行为纳入刑法规制范围。应当承认，此种见解对于解决高空抛物刑法规制具有一定的创新性，但却与高空抛物以及未遂犯或者预备犯的构造明显龃龉。作为故意犯罪未完成形态的预备犯与未遂犯是在犯罪行为实施过程中因为意志以外的原因而被迫停止（未能着手实行犯罪或者未能达到犯罪既遂），以至于未完成犯罪既遂所要求的要件要素，属于特定犯罪行为发展阶段客观终止的犯罪样态。《刑法修正案（十一）》（草案）第1条所规制的高空抛物行为虽然是仅具有抽象危险的犯罪行为，但评价焦点在于作为完整行为的高空抛物行为自身内含以及*终呈现之危及公共安全的抽象危险，此种抽象危险既可以是行为属性维度的危险性，也可以是结果属性维度的轻度危险，但决不是针对高空抛物行为实施过程中的终止情形，缺乏认定为以危险方法危害公共安全罪预备犯或未遂犯的构造性特征。　　……