法感通幽——法学阅读方法与写作思维

实质出罪的说理负担更重吗 《实质出罪论》 (中国人民大学出版社2020年版）系刘艳红教授“实质刑法研究系列三部曲”的“收官之作” “《实质刑法观》是从法哲学层面对刑法基本立场的思考，它是形而上的成果；《实质犯罪论》是从法学理论层面对刑法基本教义犯罪论体系的思考，它是形而中的结晶；《实质出罪论》是从刑法实践层面对实质解释论的展开，它是形而下的收获”(代后记第435页）。确如储槐植教授所言，“刘艳红教授的三部曲是刑法理论体系领域*有分量的成果，更是我国形式刑法与实质刑法这场争论中*有代表性的成果”。 《实质出罪论》“是对实质刑法理念的贯彻，对实质犯罪论的实证运用，从而将刑法虽有明文规定但尚未达到可罚程度的行为排除在处罚范围之外(切口），是“以实质出罪事由体系的建构为基本着力点”来展开研究的。该书除“导论”外，共包括十章，即“实质出罪论的实证考察：出罪机制的功能紊乱”“实质出罪论的法理基础：刑法谦抑主义”“刑事立法对法教义学的影响：基于实质出罪论”“实质出罪论的法教义学解释原则”“法益如何限定处罚范围：法益确定与实质出罪”“构成要件如何不该当：构成要件要素的出罪解释”“违法性出罪：以违法阻却为视角”“有责性出罪：基于规范责任论的分析”“程序正当性出罪：基于刑事一体化视野的分析”等，进而“从理念到要素、从实体到程序等不同维度”构建了系统而齐备的实质出罪论体系。无疑，该出罪论体系对于弥补我国现行刑法“有法有罪有刑”的罪刑法定原则欠缺的出罪机能、提升疑罪从无、无罪推定理念与制度在司法实践中的运用效果(代后记第433~434页）、促进中国刑事法治建设等诸多方面均具有重要的实践指导价值。 “形而上者谓之道，形而中者谓之心，形而下者谓之器” (代后记第435页），《实质出罪论》是从刑法实践层面、在出罪领域对实质解释论(即主张对刑法罪刑规范以及个罪犯罪构成要件的解释，应该在坚持法益侵害说背景之下，根据是否达到了值得处罚的法益侵害程度来实质性地评价犯罪是否成立，代后记第433页）的展开。显然，此种“实践底色”和“学术路径”使得该书更受司法实务工作者的青睐和鉴赏。 此次阅读过程中，该书有关说理的论述或者规则不时地让笔者联想和回忆先前起草有关裁判文书释法说理规范性文件期间进行的有关如何强化无罪判决说理的论争。具体来说： 一是直接涉及“说理”的论述，例如，“在这类案件(轻伤以下的故意伤害案——引者注)中，人民法院说理时的基本理由都是‘情节显著轻微，危害不大’，所以‘不认为是犯罪’……根据阶层理论的逻辑，轻伤以下的行为因不该当构成要件而不具备形式违法性，而不是直接不具备实质违法性。如此扩张性地解读‘但书’规定，等同于以实质违法性判断替代了形式构成要件该当性判断，使阶层理论中构成要件与违法性之间的关系在‘但书’的泛在适用中被混淆”(第24~25页）；“法教义学阐释立法的功能仍能经久不衰，其关键在于法教义学注重体系与逻辑。体系建构的目的是形成一套相对稳定的标准，逻辑为说理的生成提供严密的方法论支撑”(第127页）；“这种忽视交通过失犯的特殊性而站在传统因果关系学说基础之上‘鸡生蛋，蛋生鸡’‘连环套’式的解释方式所达到的效果，无论从说理的逻辑性、清晰性上还是从充分性、可接受性上，都远不及使用注意规范保护目的理论所达到的效果”(第294页）；“无罪论虽然结论正确，但是由于不可避免地以传统因果关系为基调，因而其不但暴露了说理难以充分的弊端且未能一针见血地指明问题的本质，即为何事故的原因是占道行驶而不是指使超载”(第300页）；等等。 二是裁判说理应遵循的具体规则，例如，“利益权衡必须以罪刑法定原则为基础，要坚持‘先定性后定量’的评价逻辑，在准确性之后才要考虑利益权衡这一定量问题，而不能本末倒置” (第21页）；“在‘但书’与法定出罪事由之间，应优先适用法定出罪事由”(第23页）；“刑事裁判的正确思维只能是定性决定量刑的正向思维，而不能是量刑反制定性的逆向思维。换言之，定量判断在位阶上就应低于定性评价”(第30页）；“(行为人）是否承担损害以及承担多少损害必须以对行为的定性评价为前提，不能为了平衡双方利益而使无罪行为有罪化或让行为人分担由正当行为所造成的损害” (第31页）；“对于不该当构成要件的行为，不能以‘但书’作为否定其犯罪性的依据；对于不具有非难可能性的行为，也不能将‘但书’叠加适用”(第34页）；“如果一项解释合法但不合理，或者既合法又合理，但有多种解释结论可供选择时，则需运用技术导向性原则来甄别取舍”(第179页）；等等。 显然，这些有关说理的论述和规则与《释法说理意见》的如下规定在“出罪”或者“无罪判决”需要强化说理层面是完全一致的，“要根据案件社会影响、审判程序、诉讼阶段等不同情况进行繁简适度的说理，简案略说，繁案精说，力求恰到好处” “下列案件裁判文书，应当强化释法说理：疑难、复杂案件；诉讼各方争议较大的案件；社会关注度高、影响较大的案件；宣告无罪、判处法定刑以下刑罚、判处死刑的案件……新类型或者可能成为指导性案例的案件；抗诉案件；二审改判或者发回重审的案件；重审案件；再审案件；其他需要强化说理的案件”“二审或者再审裁判文书应当针对上诉、抗诉、申请再审的主张和理由强化释法说理。二审或者再审裁判文书认定的事实与一审或者原审不同的，或者认为一审、原审认定事实不清、适用法律错误的，应当在查清事实、纠正法律适用错误的基础上进行有针对性的说理；针对一审或者原审已经详尽阐述理由且诉讼各方无争议或者无新证据、新理由的事项，可以简化释法说理”。 按照刘艳红教授的观点，实质出罪是指“行为虽然形式上符合犯罪构成要件，但如果实质上并没有达到应受刑罚处罚程度的法益侵害性，或者用我国刑法的‘但书’话语——‘但是情节显著轻微危害不大的’，则不认定为犯罪”(代后记第433页）。立足于此，实质出罪论体系构建的一个重要方面就是在犯罪论体系中如何定位“但书”、如何界定“但书”条款的功能、如何解释“但书”规范的内涵，等等。 从司法层面而言，个案裁判适用“但书”作出无罪判决(“出罪”）时，就面临如何运用法教义学(具体为“但书”适用的教义学规则）进行充分说理与论证的问题。需指出的是，在当下刑法知识形态转型之际，“四要件犯罪论体系”与“三阶层犯罪论体系”对“但书”条款的教义学解读会存在差别。因此，法官务必在明确选定某一犯罪论体系的基础上，遵循其内在的逻辑规则和思维规律，进而“结合行为人的客观行为以及可能造成的危害结果、主观方面等因素，根据案件的实际情况综合对情节是否显著轻微，客观危害结果的大小作出评价，将是否适用‘但书’规定的事实依据、证据依据、法律依据、政策依据、情理依据说清楚、讲明白，通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，提高裁判的可接受性”。