道与中国法律传统

道法思想将法的目的论证为限制物欲与智欲，并将其抬高到了“道”的高度，从而超越了法家“专任法治”的单一性，也突破了儒家伦理法思想形而下的局限，对传统法律的建制产生了哲理层的影响。所以，古代法一直是以刑法为主来建设的，以体现对重大犯罪行为的打击；且在以刑为主的法律体系中，对民众权利也是不予置问的，从而限制了权利观念和个体意识的发展与成熟。 权利观来源于个体意识。商周及以前，天命、鬼神的权威性地位，使人的地位被极度忽略。意识形态里，莫不是“率民以事神”，或听命于天，或明德以配天，在神面前，人是微不足道的，个体意识无法产生。与此相适应，经济领域实行国家所有的井田制——公田，除周王外，个人是没有财产所有权的；在组织结构中，家天下的政权形式使得家国一体，任何单个的人都被融入宗法组织的团体之中，简直可以忽略他的存在，亦莫问权利。春秋战国时期，公田之外出现私田，乃私家占有土地的所有制形式，且逐渐增多并吞食着公田；政治领域，维护宗法等级名分的礼乐典章制度也渐次丧失其严格的约束力，诸侯、卿、大夫开始无视代表天神的“天子”的权威，竟至于“不听天子诏”了；意识形态领域，天神的权威性失落，疑天、怨天、咒天、骂天的思想蜂拥而来，原来被外在“天”、“神”的权威压抑着的个体意识悄然而生，“人”、“民”的概念被提上了议事日程，孔子的“未能事人，焉能事鬼”等言词便是明证。我想，如果中国在当时不再树立另一个替代天、神的权威，个体意识将不会受到压制而臻至成熟，那么，中国的法律传统就可能会以权利本位为价值取向，而不是以义务本位为价值取向。遗憾的是（或者说庆幸的是），我们有了新的权威，那就是“道”，是一个比之旧权威更无懈可击的新权威。 “道”阻碍了个体意识的发展，也阻碍了中国传统法律朝着权利本位的方向发展。梁漱溟先生在其《中国文化史要义》中说：“到处迷漫着义务观念之中国，其个人几乎没有地位”。以道论法的核心在于限欲，个体意识和权利观念在这种大的背景下，是无论如何也得不到合理性支持的，以此为指导进行的法律制度设计，必然表现出对权利的忽视和对义务的重视。笔者将这些表现归纳为两方面，而中国古代法的内容设置，正是沿着这两方面发展的。 （一）权利无法定 道从自然与人的高度出发，提倡节欲、限欲，以维持人与人，人与自然的合理秩序，但并不主张禁欲，认为人有基本的生存、生活之权利，以及追求幸福的权利，如“甘其食，美其服，安其居，乐其俗”，如“实其腹”，“强其骨”等。形诸于外，是衣食住行的简朴舒适而非奢华无度；求诸于内，是心态的平和宁静而忘却焦虑。这些权利，是自然赋予的权利，就像鸟翔于空、鱼游于渊一般，自然而然地取得，无需用人为的法律去加以规定，只需在政治上实行“无为而治”，这些权利便不会受到侵害而自然得到保障。 “无为而治”作为道家提出的闻道、体道、安道、成道的总原则，可用于社会生活的各方面。用于政治，则有“为政之道”；用于军事，则有“兵道”；用于日常生活，则为养生之道，如此等等，不一而足。在政治层，传统学术认为“无为”是无所作为，放任自流之意，当然谈不上在政治实践上有何意义了。笔者以为，“无为而治”可作正反两解。正面解释是不能做出与道相悖的行为，如战争、贪欲等，并非什么都不做的意思，所谓“为无为”，“为而不争”，“为而不恃”皆是此意；反面解释是不要违背道的要求，同“无违”。要之，则是要遵循自然规律来处置政治行为。国外学者统计《老子》书中12次提到“无为”，其中6次是在政治义上使用的。李约瑟也意识到，道家的无为是反对钳制自然的行为。一个政府只要能在政治上做到“无为”，不搞过重的剥削，不扰民，不强奸民意，老百姓便能过上悠哉游哉的生活，“日出而作，日入而息，凿井而饮，耕田而食，帝力何有于我哉？”其权利自然能得到保障，何须用法律来专加规定呢？故老子的“我无事而民自富，我无为而民自化，我好静而民自正，我欲不欲而民自朴”一句中的四个“自”字，实值得仔细玩味。