大数据时代侵权责任法的理论阐释与制度创新(法学理念·实践·创新丛书)

在古代法时期，即前工业社会时期②，以责任形式的样态为依据，可 以将侵权法功能的发展划分为以下三个时期。**，同态复仇时期。在原 始社会，人类在自然面前显得极其渺小，个人的力量根本不足以抗衡恶劣 的环境以及野兽的袭击。同时，在食物短缺的状态下，人与人之间关于食 物的血腥争夺也必然是常态。人类面临同类之间以及自然界所带来的双重 威胁，孤立的个体行动无异于自取灭亡。这些促使人类必须组成团体并互 相协作才有可能生存。这应当是人类理性觉醒的一个重要时期。事实证明 这种协作方式的发生不仅有益于促进分工，使得人类更容易完成建造房 屋、获取食物以及其他生活必需品的行为，还会进而促成在团体内部形成 新的有别于血腥争斗的食物分配规则。这些规则不仅会降低血腥争斗方式 所带来的巨大社会成本，降低争斗前对于争斗结果的不稳定预期，更有利 于团体的协作发展与人类的繁衍。但是在古代法时期，人类社会还没有发 展出国家、法庭、军队等现代社会治理工具，因此形成团体的**股动力 来源于对血缘的认同。人类文化的进步就是建立在对血缘认同上的融合。 两性结合为夫妻，有夫妻就有父母子女，有父母子女就有家庭，同宗者成 一族，多个族群成一国。人类就如此通过团结、通过分工协作，形成了精 神文化和物质文化。终究文明就是个体性和联合性的同化，是个体的社会 化。③ 从各国的发展历程来看，都是如此。基于血缘关系发展起来的氏族 关系成为**个维系人类群体发展的纽带。然而可以想见，氏族内部的规 则尽管相对文明，但由于缺乏现代文明的熏陶，人类依然无法逃脱深深镶嵌在基因当中的对于复仇快感的追求。因此，无论是在氏族内部的个体之 间，还是在氏族与氏族之间，只要发生侵害对方身体及财产的行为，血腥 复仇依然是能够*直接有效满足受害人受到损害后精神上快感的方式。虽然限于人类社会初期文字的发展水平，当时的法律文本很少流传下来，但可以确定的是复仇在当时应当非但不会遭到禁止，相反应该是受到社会观 念鼓励的一种制度。这种说法可以由后来发展到成文法时期被记录下来的 法律制度所印证。在我国和日本这样的中华法系国家，一直到近几百年， 复仇的形式都是受到法律所容忍甚至是鼓励的。在我国， 《礼记?曲礼》 曾记载：“父之仇，不共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国。” 《礼记?檀弓》也曾记载，子夏问于孔子曰： “居父母之仇，如之何？”夫 子曰： “寝苦，枕干不仕，弗与共天下也。遇诸市朝，不反兵而斗。”可见，儒教中复仇乃为子弟朋友相互间之义务，复仇行为是孝悌之表现。① 换句话说，复仇是家庭成员彼此之间的义务，如果拒绝复仇可能导致道德 上的谴责甚至是法律上的制裁。家庭成员以及氏族成员之间靠复仇制度维 系对亲缘关系的认同感。发展到后来，随着理性的进一步发展，人类逐渐 发现同态复仇的观念不但会刺激冤冤相报的故事不断上演，降低用于生产 劳作的有效时间，同时还会大大减少劳动力的数量，不利于社会经济发 展。这显然不利于团体内部协作关系的持续，会损害到整个氏族社会的利 益。因此，人类开始反思复仇制度并对其适用加以限制。这一过程经历了 漫长的时期，人类始终在和自己血液里流淌的对复仇快感的追求抗衡。在 德国法的历史上，一直持续到中世纪的古日耳曼法时期，复仇制度终于得 到了逐步控制。② 总的来说，在这一时期针对侵害他人财产以及人身行为 的制度规制方面，复仇制度不具备任何损害填补的功能，而是主要以课以 程度对等的惩罚来实现控制侵害行为及损害发生的目的。可以说，这一时 期还没有明确的侵权法概念，现代法学意义上的侵权法更多的是和刑法混 在一起，共同起到遏制损害发生的作用。同时，作为情绪的宣泄出口，复 仇制度能够很好地抚平被害人以及血亲的情绪，是一种现代精神损害赔偿制度的古代替代制度。第二，赎金制度及复仇限制时期。终于，随着理性 计算能力的进一步发展，人类社会终于放弃了同态复仇这种*原始的控制损害发生的制度模式，开始寻求替代规则，遂有了赎金 （Suhngeld）制度。后经由成文法的记载，在历史文献当中有大量的关于造成何种程度的 损害需要支付多少赎金或罚金的记载。① 然而这些记载明确表明，此时的 侵权行为依然没有与犯罪行为区分开。许多现代法学意义上的犯罪行为的 法律后果是赔偿；同样，许多现代法学意义上的侵权行为却可能导致加害 人被处死。赔偿的数额也常常高于实际损失数额。因此可以看出，赎金制 度依然含有复仇的因素，报复主义的思想依然大行其道。对于这一点，美 国学者伯尔曼认为，赎金制度下的赔偿在本质上依然是惩罚性质的，其所 体现出来的补偿性只具有从属意义。从本质意义上来说，这种 “赔偿”依 然是一个家庭或亲属团体加之于另一个家庭或亲属团体的报复。② 因此， 这一时期独立的侵权法概念并未形成，依然与刑法混为一体的侵权法的主 要功能是惩罚，仅兼顾补偿。第三，罗马法时期。进入罗马法时期之后， 人类迎来了法学发展的一座高峰，涌现出了对现代法律制度产生重要影响 的一批文献，诸如 《学说汇编》、 《十二铜表法》以及 《阿奎利亚法》等。 其中*具代表性的，已经具备民法典性质的 《十二铜表法》③ 虽仍然未将 侵权行为与犯罪行为作出明确的区分，但其第八表中关于 “私犯”的规定 已经显现出侵权法的雏形。其将私犯的后果规定为同态复仇与罚金并存的 责任形式。其中，罚金一改*初的赎罪金由当事人团体之间谈判确定的传 统，而改由法律制度来规定，它在性质上被看作是被害人放弃复仇的替 代，具有经济惩罚的性质，与现代刑法上的罚金有本质的区别。④ 这种由 当事人在复仇与经济赔偿之间进行自由选择的制度并没有改变其针对侵害私人权益行为的惩罚性质。惩罚功能依然是这一时期侵权法的基础性功能。综上，无论是在彻底奉行复仇制度的时期，还是人类经过理性计算选 择了赎金制度的时期，或是赋予当事人自由选择执行复仇还是罚金制度的 权利的罗马法时期，都没有独立的侵权法制度。无论是赎金还是罚金，都是复仇制度的变相替代品，其存在的价值都是以一种更加和缓的非暴力的 形式体现人类报复的本性以及惩罚的属性。这只是变换了一种遏制加害行 为再次发生的手段而已，根本无从谈起是为了对受害人提供适当的补 偿。① 这个时期现代意义上的侵权法还没有作为一个独立的法律部门得以 确立，它更多的是作为整体的法的一部分发挥稳定社会秩序的主要功 能。② 因此，这一时期规制损害发生的法律制度体系具有较强的惩罚功 能，补偿功能仅仅具有从属意义。通过惩罚加害人，遏制加害行为再次发 生，因此古代法时期侵权责任法还具有预防功能。只是该时期的预防功能 和补偿功能一样，仅仅居于从属性地位。