传承法务

　　《传承法务（上册）》：　　（一）搭伴养老立法的模式选择　　1.合同模式　　合同模式规制作用的发挥须以当事人订立搭伴养老合同为必要前提，这一点往往成为制约其效果的*大瓶颈。其主要原因在于：一是思想观念，大多数人认为，通过订立合同来明确彼此的财产关系是相当不浪漫，甚至伤感情的做法，因此对搭伴养老合同难以接受；二是同居时间较短，同居期间财产较少，没有约定的必要；三是不知道可以约定、如何约定；四是想对财产进行约定，但双方不能达成合意等，也是影响同居伴侣进行财产约定的因素。即使在双方当事人有同居合同的情况下，该模式普遍存在的因缔约地位不平等造成的权利义务失衡、口头合同不易证明等问题，在我国也很难得以解决。　　2.身份模式　　法律对同居双方在关系存续期间和终止时的权利义务均有强行性规定，这对于保护处于弱势地位的当事人权益具有非常积极的作用，但这一作用的发挥以当事人主动登记为前提，如果大多数同居者都没有登记意愿，此规制模式便失去了应有的存在价值。作为婚姻替代者，绝大多数老人是为了摆脱婚姻中的法律责任和国家干预才选择自由、不受拘束的非婚同居，身份强加给当事人的义务和责任无疑会使他们望而却步。也就是说，在无婚意的当事人中，愿意进入“身份模式”的恐怕只是极少数。　　合同模式和身份模式在我国均缺乏广泛适用的社会基础，若采用这两种模式仍会有大量同居伴侣无法在权益受到侵害时得到法律的救济，不能有效改变现状。事实状态模式不考虑当事人的主观意愿，也无须其积极作出某种行为，在符合特定标准的搭伴养老关系终止时主动出击，对当事人予以必要保护，很好地解决了前两种模式在当事人不作为时的缺陷。不过，与身份模式相比，事实状态模式在举证和认定方面存在劣势。前者当事人只需提供官方的登记记录、证书等即可证明搭伴养老身份的存在，进而有权主张该身份的权利和利益。它避免在特别情形下进行权利的个别裁量，以致使法律变得复杂、不一致。在后者，当事人则须举证证明存在符合特定标准的搭伴养老同居的事实状态，例如，双方共同生活，关系具有持续性和稳定性等，这对当事人较为不利，而法官据个案对搭伴养老同居事实状态进行认定也具有一些不确定因素。因此，在维护当事人权益和减轻当事人举证负担之间，前者应是更重要的目标，事实状态模式仍可谓瑕不掩瑜。而且有一些采用事实状态模式的法域在减轻当事人举证负担方面作出了有益的尝试，这些经验大可为我所用，以更有效、更充分地发挥该模式的效用。　　3.事实状态模式　　事实状态模式既能充分尊重搭伴养老当事人选择生活方式安排生活事务的自由，又能对当事人，特别是处于弱势地位的当事人提供必要的法律救济，实现当事人之间的实质平等和正义，是在我国当前的社会现实中能够*有效地实现和平衡上述两个目标的模式。同时，在事实状态模式下，同居者并无与婚姻配偶并列或类似的身份，而是处于一种低于婚姻配偶的地位，这不会引起搭伴养老冲击、削弱婚姻制度的顾虑，更易于为立法者和社会大众所接受。综合看来，事实状态模式是我国对搭伴养老进行法律规制的首选模式。　　（二）构建我国搭伴养老法律制度的设想　　我国搭伴养老应立法规制，有以下两种方式，一种是采用单行立法的方式，在将婚姻置于法律保护的**位前提下实行婚姻与搭伴养老差别待遇，充分保障搭伴养老的自主性，并以事实状态模式创设一种约束力弱予婚姻的二人共同生活模式，从积极方面为搭伴养老设立获得社会承认的条件，并提供目前搭伴养老现状的*低限度的保护。在法律标榜婚姻制度的倾向性意见的情况下，不能因此设置激励搭伴养老的规定，而应充分发挥法的指引作用，使人们在选择婚姻或搭伴养老之前对自己选择的生活方式有明确而清晰的预期，减少选择搭伴养老生活方式的盲目性，避免影响法律婚姻的权威地位和对传统婚姻制度构成重大冲击。另一种就是在后续国家出台统合型的养老服务法时，应明确设置搭伴养老等新型养老模式的条款，*大限度地细化设置，例如，法律关系的成立、人身关系和财产关系的法律规范，从而提供具有规范性和可操作性的法律供给。　　……