隐形的网络:社会系统中的法律

　　颇为有意思的是，即使与萨维尼就是否追求国家法律的统一这一问题展开辩论的黑格尔，也认为通过新法来创设一个体系是不可能的，我们不是创造而是发现业已存在的法律的内容。②尽管如此，在19世纪法律实证化仍逐渐扩展，立法者制定的法律成为*主要的法律渊源。但卢曼认为这个过程并非在所有高度文明社会都出现，相反实证法仅形成于欧洲大陆和盎格鲁一撒克逊地区。其原因在于法律实证化的实现有赖于欧洲传统的观念和制度。　　就观念层面而言，基督教对古代自然法的修正即法律的创造观具有重要意义。它转换了所有法律的基础，即从特定的制度到神的意志，从传统到超越性。具体而言，法律由国家制定，国家必须寻求更高级的价值的支持以证明所制定的法律是正当的。希腊就区分自然法和有效的法律，后者的效力由前者赋予。也就是说，法律的有效性并不是来自于其自身，而是来自于法律之外的“自然法”。然而，此处的“自然法”是指一种不为人所控制的传统的自然秩序，类似自然规律。基督教改变了这种观念，认为自然法是上帝创造的。这不仅确立了法律创造的神圣性，还把自然法和实证法区分开来。现世的实证法理当服从于超越性的自然法，如此才能具备正当性。但是，尽管自然法确立了国家制定法律的指导原则，实践这些原则的方式却不是一成不变的，相反它具有弹性，随着社会的要求而不断扩展。究竟如何扩展，就有赖于作为主体的人、具有理性的立法者。如此一来，法律就不是恒久不变的，而是可以改变的。　　然而，法律持续不断变化是有风险的，毕竟不安定的法律无法为人们提供稳定的社会预期，进而为人们提供据以安排其生活的准则。因此，需要将法律的制定和修改加以制度化。而要做到这一点，首先得设立专门从事法律制定的机构，确立作为统治者的立法者的角色。统治者就不再是某个人而是立法机构，统治者也不再是国家，而是国家中的一个角色。只有通过立法机构，人们才能改变法律。法律被制定之后，由专门的机构（即司法机构）来适用法律。如此一来，违抗法律的行为和改变法律的要求就能够区别开来。在此基础上，运用法律解决纠纷的司法机构也就能够分离出来，成为国家的特定机构。一旦适用法律变成由专门机构从事的一项专门活动，适用法律的程序随之得到进一步发展和完善。法律通过完备的程序体系应对将来可能出现的诸多不确定性的能力得以增强，能够有效应对复杂程度不断提升的社会。　　与此同时，由于经济、贸易的迅速发展，保护弱小的个人尤其是其私有财产免受强大国家侵犯的要求不断突显。为了回应此要求，不仅需要制定更多的法律，还出现了法律的分化，私法和公法的区分更为明显，尽管在罗马时期二者就有所不同。前者以私人意思自治为原则，后者则对国家权力加以限制。公私法的分立和发展使得法律的复杂性提高。法律复杂性的增加与社会复杂性之间存在着对应关系。从古代法的自力救助到高度文明社会依据事先确立的法律做出决定，再到公法与私法分离、更为复杂的实证法，法律的变化充分说明这一点。到了19世纪，随着立法程序的完善、立法的过程及其结果更为清晰可见，人们对庞大“利维坦”的担心逐渐消失，立法的障碍也消除了，国家制定的法律日渐增多。基于此，卢曼将现代社会的实证法又称为立法或者制定法（legislation/statutelaw）。　　随着制定法的增加，甚至出现了立法膨胀。不仅崇尚完美法典的欧洲大陆国家如此，就连具有普通法传统的英国也不例外。为了纠正自由竞争体制的弊端，从19世纪30年代开始英国对政治、经济、社会、司法制度实行积极的干预政策，针对贫穷、流浪、福利保障等问题制定了一系列的法律。此外，为了有效回应社会变迁，立法者势必跟随社会的变化不断修改法律。这促就了一种观念的产生，也就是并非所有的法律都能赋予一般化的形式，立法者的声明没法完全将有效法律的意义固定下来。加之社会出现功能分化之后，各子系统的自主性、弹性增强，可能出现的行动更为多样化，社会愈加复杂。即使立法者竭尽所能，也不可能事先对所有的案件类型做出详细的规定。完美法典不过是一种奢望，法律必然给司法裁判留有余地，需要法院对法律加以具体化。