道器兼具:全球化与经济规制行政法前沿研究

**章　　金融规制领域——基于“光大乌龙指案”的行政处罚研究　　导论[1]一、研究背景作为经济领域核心组成部分的金融市场，其稳定与安全关乎整体经济秩序的发展，金融行政规制的必要性日益显现。当金融市场新技术手段与金融创新频现，金融行政规制面临的挑战便相伴而生，金融市场的宠儿——高频交易模式的盛行——便是其中一例。光大证券“乌龙指事件”是我国资本市场上首次发生的典型案件，其中，高频交易、风险控制缺位、跨市场交易、信息披露等诸多因素均对我国现有证券市场法律规范形成挑战。证监会对光大证券“乌龙指”事件的行政处罚及其引发的争议、讨论，也显示了资本市场对我国证券法律法规完善的客观需求，同时反映了证券行政执法对金融规制的重要性。该案将对我国资本市场的良性运行与制度完善提供重要的发展契机，在金融行政规制制度方面倒逼信息披露制度的完善，并在行政权行使层面促使行政主体更严于自我规制。　　二、研究述评　　“光大乌龙指”行政处罚案件是我国金融领域的新型案件，由本案的争议问题衍生而来的是其对我国金融行政处罚制度提出了新的挑战，同时本案也引起了对我国金融行政处罚制度发展完善的诸多思考。以目前检索的资料情况来看，光大证券“乌龙指事件”在学理层面引发了学界多个领域的广泛关注。关注的视角主要有：内部控制、高频交易监管、内幕交易、投资者保护、金融创新、行政处罚、行政诉讼等。但直接以行政处罚为视角进行讨论的文献不多，从内幕交易认定角度出发所进行的研究，可以视为有关行政处罚事实认定环节的研究。本案中光大证券的错单信息是否构成内幕信息、光大证券的行为是否构成内幕交易，均影响证监会对其进行行政处罚的定性。对光大证券交易行为性质的认定存在不同的认识，两种观点均有相关文献进行讨论。缪因知的《光大证券事件行政处罚与民事索赔之合法性质疑》一文认为，光大证券事件虽然严重冲击了证券市场，但根据我国法律和法理，光大证券及其员工的行为很难说构成操纵市场、内幕交易和信息误导，证监会的行政处罚决定存在着法律定性错误，包括曲解了内幕交易的主体要件、混淆了光大证券作为市场中介和普通投资者的区别。缪因知：《光大证券事件行政处罚与民事索赔之合法性质疑》，载《法学》2014年第1期。时建辉的《光大乌龙指事件对我国内幕信息认定的启示》认为，证监会与光大证券在认定内幕信息时所产生的龃龉显示出我国现有关于金融市场内幕信息的认定规范缺位，如证监会越权解释《证券法》兜底条款、证券市场内幕交易认定相关性要求过窄、内幕信息认定标准单一等。时建辉：《光大乌龙指事件对我国内幕信息认定的启示》载《长春教育学院学报》2014年第6期。刘东辉的《论“光大证券事件”中的期货内幕交易》认为，从解释论的角度看，证监会的处罚没有说明为何光大证券属于内幕知情人，通过对《期货交易管理条例》第82条第12项的解释，应当认定光大证券作为期货投资者，不属于期货内幕知情人，因而不构成期货内幕交易。刘东辉：《论“光大证券事件”中的期货内幕交易》，载《西南政法大学学报》2014年第10期。柯静的《“光大乌龙指”诉讼案的行政法问题研究》认为，本案焦点在于，证监会在认定有关内幕交易行为时行使自由裁量权对相关法律规范进行法律解释和适用是否恰当，结合证券法强调对市场投资者保护的立法目的，认为本案中证监会有关内幕信息及内幕交易的认定是成立的。柯静：《“光大乌龙指”诉讼案的行政法问题研究》，载《上海金融》2015年第2期。　　总体来看，有关光大证券“乌龙指事件”的现有研究呈现多角度碎片式的局面，对该案件有关的基本问题学术共同体尚未形成共识，特别是尚未发现运用行政法学理论比较系统地研究“光大乌龙指案”的行政处罚问题。由本案衍生的学理研究，以金融行政处罚为着眼点，围绕本案所关涉的新问题，可进一步对我国金融行政规制领域金融行政处罚的规范化、金融行政处罚的价值目标以及在金融行政处罚过程中如何掌控利益平衡的尺度、*大程度地实现投资者等主体权益保护等问题进行探讨。　　三、关键问题　　本案涉及多方面法律问题，以行政处罚行为为视角，本案主要关涉以下关键问题。　　光大证券行政处罚的事实认定层面，需判断以下问题：光大证券错单交易信息是否构成内幕交易信息、如何认定内幕信息、如何认定光大证券信息公开披露的时间、光大证券对冲交易是否构成内幕交易行为等。结合行政处罚相对人的抗辩事由，进一步分析上海证券交易所（简称“上交所”）等监管部门对相关情况的知悉，是否构成光大证券内幕交易的有效抗辩问题。　　光大证券行政处罚的法律依据及法律适用问题亦是研析该案的关键问题。聚焦于证监会行政处罚行为的合法性与合理性问题，具体包括：证监会依据法律法规兜底条款做出的执法解释是否符合法律规定、证券市场突发事件情况下证监会做出行政处罚的合理性如何衡量、证监会依据法律法规兜底条款做出行政处罚决定（即行政裁量权）是否超出了法定授权、《证券法》相关兜底条款对证监会的授权范围是否适当等。有关行政处罚的程序，需考量证监会依据法律法规兜底条款认定光大证券构成内幕交易行为，是否符合行政处罚的法定与公开原则。　　由本案行政处罚衍生的相关制度问题包括：行政处罚与民事诉讼的关系、行政处罚与刑事责任的关联、如何判断行政处罚所针对的事实构成移送司法机关的标准、本案是否构成移送司法机关的标准、行政处罚与行政诉讼的关系、行政处罚与行政和解制度等。作为我国资本市场上发生的新型案件，该案对我国金融行政规制制度的完善提供了契机，据此将进一步思考如何对证券市场自营业务进行风险控制、如何考量监管部门在突发事件中处理不当的责任问题以及对金融监管者如何加以监督等。这一过程当然离不开学习借鉴域外应对此类案件的法治经验。　　四、主要观点　　本章通过对金融规制领域“光大乌龙指案”中的行政处罚问题进行研究，梳理了“光大乌龙指案”的发展过程，简要指出了本案研究对于金融行政规制的重要价值。以行政处罚视角观之，“光大乌龙指案”中的行政处罚在事实认定层面的关键点，即光大证券错单交易信息是否构成内幕信息。依据证券法对内幕信息特征的规定以及信息披露的实际情况，该错单交易信息为可能对证券市场价格造成重大影响的重大信息，并且在一定时间内未进行公开披露，符合内幕信息的特征。光大证券在未对错单交易信息进行有效披露的情况下，进行对冲以减轻持仓风险，构成违反证券法的内幕交易行为。光大证券及其责任人的申辩理由不成立。从行政处罚的规范依据层面看，对光大证券进行行政处罚的依据是《证券法》《期货交易管理条例》以及《行政处罚法》。从法律适用的层面来看，依据《证券法》第75条兜底条款，证监会具有认定内幕信息的法定职权。证监会的行政处罚行为并未超越《证券法》兜底条款的授权范围，符合《证券法》维护投资者权益保护的立法目的，因而证监会做出的行政处罚兼具合法性与合理性。从法定程序的层面来看，证监会认定内幕信息并做出行政处罚决定，符合行政处罚的法定原则与公开原则，并不以事先发布规范性文件规定何为证监会认定的内幕信息为要件。　　光大证券行政处罚是我国金融市场上发生的一个典型案件。其既对金融行政规制提出了挑战，也为金融规制的制度完善提供了契机。金融行政违法行为除应承担行政法律责任之外，还应承担民事责任，以*大程度的保障投资者权益，金融领域行政和解制度即是解决金融经济纠纷的一种尝试。光大证券的交易行为构成《证券法》上的内幕交易行为，尚未构成犯罪，应当承担行政法律责任。但有关该案件是否应承担刑事责任的讨论，关涉到金融规制领域行政处罚与刑事责任之间的有效衔接。“光大乌龙指案”中的行政相对人之一杨剑波对证监会的行政处罚不服，提起了行政诉讼，从而使该行政处罚行为进入司法审查。司法审查是对行政权力在司法层面的控制。以行政诉讼的视角观之，司法审查应对行政处罚的实施主体、职权范围、事实认定、法律适用、执法程序等方面是否合法适当进行全面的审查，以进一步保障行政相对人的合法权益。　　本章在对该案研究分析的基础上，简要梳理我国金融规制领域行政处罚的现状，并以“光大乌龙指案”为契机，进一步探讨如何完善我国金融规制领域的行政处罚制度，其中主要研究在金融行政处罚面临规范缺位的情形下，如何使行政权依法正当行使，合理地做出行政行为。除金融行政处罚应当进一步规范外，还应不断提高金融行政执法人员的执法素质，减少行为瑕疵。金融行政处罚的过程也是利益平衡的过程，有其内在的价值目标。随着我国金融创新与新技术发展程度的日益加深，金融行政执法的方式也将进一步多样化，需要更多柔性行政执法行为的融入。本案的研究对我国金融行政规制发展进程以及金融行政处罚等诸多金融行政执法行为在新的时代背景下如何规范等发展问题，具有十分重要的意义。　　本案在我国金融市场上尚属首例，但在世界金融发展进程中绝非个案，类似案件的发生总给人们留下深刻的印象，颇有“瞬间创造经典”之感，因而有必要学习借鉴域外类似案件的法治经验，尤其在内幕信息与内幕交易行为的认定、民事赔偿制度等方面的成熟经验。证券市场自营业务的风险控制缺位、高频交易模式的采用加大了金融市场风险发生的可能性，金融行政规制需要对此做出回应。与此同时，金融监管部门在处理金融创新、技术性突发事件时，如果面临规范依据有待完善的现实情况，应秉持维护投资者权益与稳定金融市场秩序的规制目标，*大程度地保证金融监管部门采取的执法行为是*适当的选择。监管部门在行使职权过程中，也应强化自身行为的规范与责任意识，加强行政权行使过程中的自我规制。　　……