互联网金融犯罪治理研究

　　（2）在对行为的性质存在怀疑时，行为人负有积极查询的义务，如果一个行为人尽了*大的努力仍然无法确定其行为中具有违法性的情况和场合，则应当明确地认为这些行动都是一种不可避免的对违法性认知的错误（即*大努力说的主张）。问题在于，在经过查询后确认行为是合法的，但事实上属于违法的场合，是否能够阻却违法？这个问题解决的关键就在于，究竟什么样的解释才能给予行为人对其他人的合法信赖存在坚实的基础（即存在合理信赖的内容）？其一，查阅相关法律规定及司法判决。在这个网络信息资讯如此发达的现代社会，对于性质存疑时，*常见的方式便是积极利用互联网的优势进行信息的检索与查询。一般而言，法律文本及司法判决能够为行为人合法信赖奠定基础。原因在于行为合法性与否正是通过国家机关制定的法律体现出来的，法律是行为合法与否的衡量标准。法律一旦公布便处于可得而知的状态，公民能够通过对法律的查阅为行为提供基础。对于司法判决而言，判决是法律文本在个案判决中的运用，不仅对彰显法律精神具有指导作用，也能够为行为提供必要的明示。问题在于，如果发现了相冲突的法律规定或司法判决时，应该如何确认行为的性质？冲突现象使得行为性质始终处于模糊不清的状态，这时需要借助特定的规则或其他的辅助性资料实现对行为性质的进一步确认。对于我国相关法律规定而言，可能需要考虑的规则是：特殊法优先于普通法，高阶法优先于低阶法。对于司法判决而言，或许需要通过其他的路径进一步实现对行为性质的确认。但是，普通民众对规则的了解程度可能不够深入，只要行为人积极地查阅并合理地探寻，就应该认为其已经履行了查询的义务，即使*终在实践中发生了违法性认识错误，也应该认为这种错误的出现是不可避免的。其二，寻求主管部门的意见。一般而言，主管部门的意见可以作为合法信赖的基础。因为主管部门相对而言对于行为性质的确定具有专业性和公信力，如果连主管部门的意见都不能信服，那么恐怕很难准确明晰行为的性质。同时，由于主管部门的意见是由特定的国家机关工作人员作出的，因此，在通过贿赂、欺骗、威胁等行为获得的意见以及明知给出的意见不合适的场合，意见并不能成为合法信赖的基础。其三，咨询法律界人士的意见。法律界人士具体包括法官、检察官、律师和法律学者。相对而言，法律界人士较一般人而言具有专业的法律技能，能够为行为性质的确定提供专业的法律意见或建议。但是，法律界人士的意见通常并不能为行为性质提供明确的基础。首先，法律界人士尽管具有一定的法律素养，但是仍旧存在专业水平上的差异，即使是针对同一问题也可能由于认识差异而给出不同的法律意见。其次，作为私人意见提供者的个人受诸多因素的影响，可能作出背离法律规定本身的意见。由此，使得存疑者基于错误的信息实施行为。*后，刑法作为对严重社会危害性行为的规制，以剥夺自由甚至生命作为法律效果，合法与否的判断直接决定罪与非罪的成立及相应的刑罚。因此，如此重要的事项不能单纯通过私人意见予以明定。对于法律界人士的意见通常不应当成为合法信赖的基础。　　此外，行政不作为不等于肯定法定犯行为的合法性。实践中，当行政机关不作为时行为人是否能够径直肯定行为的合法性并实施行为，在事实上行为是违法的场合，能否主张不可避免的违法性认识错误？此外，在行为人向行政机关咨询后，在合理期限内并未答复的情况下，是否能够按照内心确信径直实施行为？同时，在违法行为被明确实施的过程中，行政执法机关并未依法取缔或处罚相关的行政违法行为，是否可以默认为其行为合法。如果此时陷入对行为违法性错误认识时，是否主张这一类的认识错误不可避免？实践表明，在行为人实施违法行为期间，行政机关的不作为行为在客观上很容易引起“行为合法”的假象。然而，行为性质判断的依据应为法律规定本身，而非行政机关的不作为。行政不作为或许由于辖区地域广阔而无法顾及，或许是故意不实施必要的作为，此时行为的性质仍旧处于模糊的状态。如果行为人在未得到明确答复的情况下贸然实施可能是违法行为的行为，这时存在可以避免的可能性，因为行为人有选择实施或不实施的余地。　　总体来说，不可避免的违法性认识错误阻却违法，行为人可以免除刑罚。因此在认定认识错误的场合，应当谨慎对待，做到不枉不纵。在认定上，违法性的认识错误能否避免应采取规范性的判断方法，结合行为人社会地位、个人能力、法规性质等要素进行综合判断，确定行为人是否能够认识到行为性质。对行为不法存疑时，仍然要进一步考察行为人是否履行了必要的查询义务。在司法实践中不应强化人罪思想对有人罪必要的行为设置较高门槛，而应采取行为人标准，只要行为人结合自己的实际情况来履行忠实的查询义务，即使存在违法性认识错误，也应当明确地认定这些错误都是不可避免的，从而在违法性层面实现出罪的效果。此外，行政机关的不作为并不能为行为的合法性提供依据，即使行政机关未采取措施取缔违法组织或未及时回复公民的疑惑，公民也应积极寻求其他途径进一步明晰行为的法律性质。若因为坚持实施行为而导致产生违法性的认识错误时，不能以此为理由主张任何无法避免的违法性认识错误，毕竟行为人还存有其他的选择余地。